Yapılan sayısız başvuru sonrasında kısa çalışma uygulaması ile ilgili 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu (“Kanun”) Ek 2’nci maddesinde ve Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkına Yönetmelik’te (“Yönetmelik”) uygulamada ortaya çıkan soruların cevaplanabilmesi için yeterli düzenlemeler yer almadığı için, bu makalemizde sizlerle, kısa çalışma hakkında uygulamada tartışma yaratan konulara ilişkin hukuki değerlendirmelerimizi paylaşacağız.
1. Kısa çalışma başvurusu yapabilecek işverenler;
Kanun’un Ek 2’nci maddesinde ve Yönetmelik kapsamında düzenlenen kısa çalışma; “üç ayı geçmemek üzere genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle; iş yerinde uygulanan çalışma süresinin, işyerinin tamamında veya bir bölümünde geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılması veya süreklilik koşulu aranmaksızın en az dört hafta süreyle faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması” olarak tanımlanmıştır.
Yukarıda yer verilen tanımdan da anlaşılacağı üzere kısa çalışma olgusunun kanuni dayanağı olan Kanun ile Yönetmelik’te kısa çalışma başvurusunu yapabilmesi bakımından işveren ayrımı yapılmamıştır.
Dolayısıyla yürürlükteki mevzuat hükümleri uyarınca haftalık çalışma sürelerini geçici olarak en az 1/3 oranında azaltan veya süreklilik koşulu aranmaksızın işyerinde faaliyetini tamamen veya kısmen en az 4 hafta süreyle durduran her bir işveren kısa çalışma başvurusunda bulunabilecektir. Diğer yandan işçilerin kısa çalışma başvurusu yapmasına imkân bulunmamaktadır. Başvuru hakkı sadece işverenlere tanınmıştır.
2. Kısa çalışmanın çalışma koşullarında esaslı değişiklik teşkil edip etmediği;
4857 sayılı İş Kanunu’nun 22’nci maddesinde çalışma koşullarında değişiklik yapılması hali düzenlenmiştir. Madde metnine bakıldığında; iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da iş yeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişiklikten söz edildiği görülmektedir. Ayrıca madde hükmü uyarınca işçinin çalışma koşullarında esaslı değişikliğin uygulanması için işçinin yazılı onayının alınması şartı koşulmuştur.
Ancak Kanun ile Yönetmelik’te yer alan düzenlemeler çerçevesinde kısa çalışma uygulamasının şartlarının mevcut olduğu durumlarda işçinin rızası aranmamaktadır.
Dolayısıyla kısa çalışmanın uygulanması halinde her ne kadar işçinin çalışma koşullarında değişiklik meydana gelse de bu husus 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22inci maddesinde yer verilen esaslı değişiklik tanımı kapsamına girmemektedir.
Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2011/26182 Esas ve 2013/20765 Karar numaralı 08.07.2013 tarihli kararında; ‘’Kısa çalışma yaptırılabilecek haller kanunda genel ekonomik kriz ve zorlayıcı sebep olarak sınırlanmış ve bakanlık onayına tabi tutularak geçici olduğu belirtilmiş ancak işçinin rızasınıngerektiği hususunda herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Kısa çalışma sistemi kanundan doğan işçiye yüklenmiş bir yükümlülük olup, işçinin rızasının aranmayacağı işveren lehine yapılan nadir düzenlemelerden biridir ve bu çalışma sisteminde işçinin ücretinde düşüş olması doğaldır. Kısa çalışma sistemine geçilmesi kanundan kaynaklı olup, İş Kanunun 22. maddesinde düzenlenen iş şartlarında esaslı değişiklik şartları gerçekleşmediğinden kıdem tazminatının reddi gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.’’ denilmek suretiyle kısa çalışma sistemine geçişte işçinin rızasının aranmayacağı, bu çalışma sisteminin kanundan kaynaklandığı dolayısıyla kısa çalışma sistemine geçişte 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22’nci maddesi bakımından esaslı değişikliğin meydana gelmeyeceği vurgulanmıştır.
3. Kısa çalışma ödeneğinin hesaplama yöntemi;
Kısa çalışma uygulaması ile birlikte işçilere kısa çalışma ödeneği ve genel sağlık sigortası primleri ödenecektir.
Günlük kısa çalışma ödeneği; sigortalının son 12 (on iki) aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının %60’ıdır. Bu şekilde hesaplanan kısa çalışma ödeneği miktarı, aylık asgari ücretin brüt tutarının % 150’sini geçemeyecektir. (Aylık brüt asgari ücretin 2.943,00 TL olduğu göz önünde bulundurulduğunda, en düşük kısa çalışma ödeneği miktarı net 1.561-TL [son 12 (on iki) aylık dönemde 2019 yılındaki asgari ücretin dikkate alınması gerektiği düşünülmüştür], kısa maksimum sınır ise net 4.380,99 TL olacaktır.)
Bu noktada hesaplama yöntemini detaylı bir şekilde izah edebilmek adına kısa çalışma başvurusunun türü bakımından ikili bir ayrıma gitmek daha doğru olacaktır:
i. Faaliyetinin tamamen veya kısmen durdurulması halinde;
- Kısa çalışma ödeneğinden faydalanabilen işçiler için:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 40’ıncı maddesinde belirtilen şekilde 1 hafta süre ile işverenin işçinin her güne ilişkin ücretinin yarısını ödemesi gerekmekte olup, 1 haftalık sürenin sonunda iş akdi askıya alınarak bu süreç içerisinde işveren tarafından herhangi bir ödeme yapılmayacak; 1 haftalık süre sonunda işçinin son 12 (on iki) aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının % 60’ı (asgari ücretin %150’sini geçmemek kaydıyla) olarak tespit edilen tutarın ay bazına dönüştürülerek ortaya çıkan miktar kadar hesaplanan ödenek işsizlik fonundan ödenecektir.
- Kısa çalışma ödeneğinden faydalanamayan ve faaliyeti durdurulan işçiler için:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 40’ıncı maddesinde belirtilen şekilde 1 hafta süre ile işverenin işçinin her güne ilişkin ücretinin yarısını ödemesi gerekmekte olup, 1 haftalık sürenin sonunda iş akdi askıya alınarak bu süreç içerisinde işveren tarafından herhangi bir ödeme yapılmayacaktır. Bu halde kısa çalışma ödeneğinden faydalanamayacak işçiler için iş akdi askıda kalmaya devam edecektir.
ii. Çalışma sürelerinin azaltılması halinde;
Aksi bir durum söz konusu değil ise tüm iş yerinde yahut başvuru durumuna göre iş yerinin bir bölümünde çalışma süreleri azaltılacağından; işçilerin kısa çalışma ödeneğinden hak faydalanma imkânı bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, azaltılan çalışma süreleri kapsamında ücret ödeme yükümlülüğü işveren üzerinde olacaktır. Örneğin, haftada 45 saat çalışılan bir iş yerinde çalışma süreleri
25 saate düşürülecekse, kısa çalışma ödeneğinden faydalanma imkânı olup olmadığına bakılmadan işçilerin 25 saatlik ücretleri işveren tarafından karşılanacaktır.
- Kısa çalışma ödeneğinden faydalanabilen işçiler için:
Kısa çalışma ödeneğinden faydalanabilen işçiler çalışılmadığı günlere ilişkin ücretlerini; son 12 (on iki) aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının % 60’ı (asgari ücretin %150’sini geçmemek kaydıyla) olarak tespit edilen tutarın aylık baza dönüştürülmesi ile hesaplanan miktar kadar işsizlik fonundan alacaktır. Yukarıda vermiş olduğumuz örnek üzerinden gitmemiz halinde; haftada 45 saat çalışılan bir iş yerinde çalışma saatleri 25 saate düşürülecekse, çalışılmayan 20 saatlik süreye ilişkin ücret Kanun ve Yönetmelik’te belirtilen hesaplama usulüne göre tespit edilerek, yalnızca kısa çalışma ödeneğinden faydalanabilecek işçilere işsizlik fonundan ödenecektir.
- Kısa çalışma ödeneğinden faydalanamayan işçiler için:
Kısa çalışma ödeneğinden faydalanamayacak işçiler yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere yalnızca çalışma sürelerinin azaltılması ile birlikte çalışmış olduğu gün ve saatlerinin karşılığını işverenden alacak, kalan günler için bu işçiler herhangi bir ücret alamayacaktır.
4. Çalışma sürelerinin azaltılması veya faaliyetin kısmen veya tamamen durdurulması hallerinde yol ve yemek ücretinin ödenip ödenmeyeceği;
Çalışma sürelerinin azaltılması halinde işçiler iş ilişkisinin gereği olarak çalışmaya devam edecek yalnızca çalışma sürelerinde bir kısalma olacaktır. Bu halde işçiler tarafından fiilen çalışma söz konusu olduğu için çalışma sürelerine orantılı olarak yol ve yemek ücretinin ödenmesi gerekmektedir.
Diğer yandan faaliyetin kısmen veya tamamen durdurulması halinde faaliyeti durdurulan işçiler bakımından herhangi bir fiili çalışma söz konusu olmayacağı için böyle bir durumda işverenin yol ve yemek ücretini ödeme gibi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır.
5. İşverenlerin kısa çalışma ödeneğinden faydalanamayacak işçilerin yahut çalışma süresinin azaltılması halinde çalışılmayacak sürelerin karşılığının bir kısmını alamayacak işçilerin ücretlerini ödeyip ödeyemeyeceği;
Faaliyetinin tamamen veya kısmen durdurulması hali ile çalışma sürelerinin azaltılması hallerinin tamamında, işverenin işçilerin bakiye ücretlerini ödemek gibi bir zorunluluğu bulunmadığını fakat işverenin ödemek istemesi halinde işçi lehine yorum ilkesi gereğince bu duruma hukuken bir enf-gel getirilemeyeceğini düşünmekteyiz.
6. Kısa çalışma başvurusunun işçi bazlı mı, departman/bölüm bazlı mı yapılması gerektiği;
İş yerinde işçiler yahut bölümler arasında yapılan iş ve görev tanımlarına göre çalışma usulleri değişebilmektedir. Bu sebeple iş yerinin bir bölümünde faaliyet tamamen durdurulabileceği gibi iş yerinin bir bölümünde yer alan bir kısım işçinin çalışmaya devam etmesi bir kısım işçi açısından ise çalışma saatlerinin azaltılması yahut bu işçiler için faaliyetin kısmen veya tamamen durdurulması gibi durumlar gündeme gelebilecektir.
Böyle bir durumda eşit işlem ilkesine uygun hareket etmek koşuluyla kısa çalışma başvurusunun işçi bazlı yapılabileceği gibi departman/bölüm bazlı da yapılabileceği kanaatindeyiz.
7. Kısa çalışma döneminde ulusal bayram ve genel tatil ve hafta tatili ücretlerinin durumu;
Kısa çalışma yapan işçinin çalışılmayan hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin ücret ve kısa çalışma ödeneği miktarı, kısa çalışma yapılan süreyle orantılı olarak işveren ve Türkiye İş Kurumu tarafından ödenecektir.
Bu çerçevede biz, faaliyetin kısmen veya tamamen durması halinde faaliyeti durdurulan işçiler bakımından işverenler tarafından hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerine ilişkin herhangi bir ücret ödenmesine gerek bulunmadığı, çalışılmayan tüm aya ilişkin olarak Kanun ve Yönetmelik hükümlerinde belirtildiği şekilde bir hesaplama yapılarak işçilere kısa çalışma ödeneği ödeneceği, dolayısıyla bu halde işverenin herhangi bir sorumluluğunun bulunmayacağı kanaatindeyiz.
Diğer yandan çalışma sürelerinin azaltılması halinde aynı şey söylemek mümkün olmayacak, işverenin azaltım oranına göre hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerini ödeme yükümlülüğü devam edecektir. Örneğin iş yerindeki çalışma süresi 2/3 oranında azaltılmış ve haftada 45 saat çalışan bir iş yerinde çalışanlar 15 saat çalışma yapıyorlarsa, bu 15 saatlik çalışmaya denk gelen hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki 7,5 saatlik günlük çalışma süresi de 2/3 oranında azaltılacak ve 2,5 saatlik kısmı İşveren 5 saatlik kısmı ise Türkiye İş Kurumu tarafından ödenecektir.
Bu noktada Türkiye İş Kurumu’nun internet sitesinde kısa çalışma ödeneği gerçekleşen ödeme ve gün miktarına ilişkin bir rapor ekranı bulunmakta olup, bordro düzenleme işlemleri yapılmadan önce bu raporun dikkate alınmasında fayda gördüğümüzü eklemek isteriz.
8. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 40’ıncı maddesinde belirtilen şekilde 1 hafta süre ile yarım günlük ücret uygulaması;
4857 Sayılı İş Kanunu’nun 40’ıncı maddesi uyarınca, 1 haftadan fazla süre boyunca, iş yerinde işin durmasına sebep olan veya işçilerin çalışmasını engelleyen zorlayıcı nedenlerin vuku bulması halinde bu süre boyunca işçiye yarım maaş ödenmektedir. Ayrıca bu bir haftalık süre içerisinde ücret ve prim yükümlülükleri de işverene aittir.
Kısa çalışma ödeneğinin Türkiye İş Kurumu tarafından hesaplanarak ödenmesi durumu, yukarıda belirtilen bu 1 haftalık sürenin sona ermesi ile başlamaktadır. Bu sebeple ilk 1 hafta kısa çalışma ödeneği hesaplamasında dikkate alınmayacaktır.
Fakat bu noktada kısa çalışma başvurusunun türü üzerinde durmak gerekmektedir. Kanaatimizce çalışma sürelerinin kısaltılması halinde bu 1 haftalık yarım ücret ödeme durumunun gündeme gelmemesi gerekmektedir. Zira bu işçiler hâlihazırda fiili çalışmaya devam etmektedir.
Diğer yandan faaliyeti tamamen veya kısmen durdurulan iş yerlerinde faaliyeti durdurulan işçiler bakımından bu 1 haftalık yarım ücret ödeme konusu gündeme gelecek, yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere kısa çalışma ödeneği, ilk 1 haftalık sürenin sonundan itibaren başlamış gibi değerlendirilerek hesaplanıp Türkiye İş Kurumu tarafından ödenecektir.
9. Evden çalışma halinde kısa çalışma uygulamasına geçişin mümkün olup olmadığı;
Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.
Belirtmek gerekir ki kısa çalışma bakımından aranan şartlar arasında yer alan çalışma süresinin en az 1/3 oranında azalması hususu evden çalışma hali için de geçerli olabilecektir.
Bu durumda salgın sebebiyle evden çalışma süresinin en az üçte bir oranında azalması halinde, evden çalışan işçi adına da kısa çalışma başvurusu yapılabileceğini düşünmekteyiz.
Av. Mehmet Murat İsen
Av. Güngör Ciğerli
Av. Ahmet İstif
Av. Yeşim Yücetürk
Av. Serdar Çevik