Kesinleşmiş BAM Kararlarında Yaşanan Uyuşmazlıkların Giderilmesi

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un “Başkanlar kurulunun görevleri” başlıklı 35. maddesinin 1. fıkrasının 3. bendine göre; “Re'sen veya bölge adliye mahkemesinin ilgili hukuk veya ceza dairesinin ya da Cumhuriyet başsavcısının, Hukuk Muhakemeleri Kanunu veya Ceza Muhakemesi Kanununa göre istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların, benzer olaylarda bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında ya da bu mahkeme ile başka bir bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunması halinde bu uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, kendi görüşlerini de ekleyerek Yargıtay’dan bu konuda bir karar verilmesini istemek,” Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairleri Başkanları Kurulu ve Hukuk Daireleri Başkanları Kurulu’nun görevleri arasındadır.

5235 sayılı Kanunun bu hükmü, sui generis (kendine özgü) bir kanun yolu olarak telakki edilebilir. Bu düzenleme uyarınca bölge adliye mahkemelerince verilen kesin nitelikte kararlar, temyize tabi kararlarla aynı kapsamda olmasa da Yargıtay’ın incelemesinden geçmektedir.

5235 sayılı Kanun m.35’in yalnızca bölge adliye mahkemeleri tarafından verilen kesin nitelikte kararlar yönünden düzenlendiği, içtihat birliği ile hukuki öngörülebilirliğin sağlanması için bu yönde bir hükme yer verildiği, yani esas amacının kararın tüm yönleri ile hukuka uygunluğunu denetlemek olmadığı ifade edilebilir. Kanun koyucu tarafından düzenlenen bu sui generis kanun yolu; hukuk devleti olmanın, ayırımcılık yasağının ihlal edilmemesinin ve çifte standarda yol açacak uygulamalardan kaçınılmasının bir gereğidir.

I. İncelemeye Konu Edilebilecek Kararlar

Bu kanun yoluna; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca istinaf kanun yolunda kesinleşen, yani temyizi kabil olmayan, ancak benzer olaylarda verilen farklı yargı kararları nedeniyle içtihat farklılığına yol açan kararlar için başvurulabilmektedir.

Hükmün lafzında “kesinleşen kararlar” değil de “kesin nitelikteki kararlar” ibaresine yer verildiğinden, temyiz kanun yoluna başvurma imkanı olup da başvurulmayan kararlar açısından bu kanun yoluna başvurulamayacağı belirtilebilir, ancak bu yorum hükmün getiriliş amacı ile bağdaşmayacaktır. Esas hedeflenen hukuki öngörülebilirliği sağlamak olduğundan -ki bu durum aşağıda açıklandığı üzere temel hak ve hürriyetleri de etkileyebilmektedir- içtihat birliğinin sağlanması için öngörülen bu mekanizmanın, temyiz kanun yoluna başvurulmaması sebebiyle kesinleşen kararlar yönünden de işletilebilmesi gerekmektedir.

İncelemeye konu edilebilecek bu kararlar belirli bir ceza veya hukuk dairesinin kendi içerisinde verdiği çelişkili kararlar olabileceği gibi, aynı veya farklı bir bölgenin dairesi tarafından verilmiş kararlar da olabilir.

Kanunun lafzı dikkate alındığında farklılık arz eden karar; yargı mercileri tarafından benimsenmiş bir içtihat ile ters düşebileceği gibi, henüz kesin bir içtihat birliğine ulaşılamamış, ancak farklı dairelerin farklı uygulamaları nedeniyle Yargıtay tarafından hangi görüşün benimsenmesi gerektiği konusunda bir sonuca ulaşılması hakkında da olabilir. Bu durumda Yargıtay’ın ilgili dairesinin kararıyla, hem hukuka aykırılık giderilmiş ve hem de konu hakkında içtihat birliği sağlanmış olacaktır. Yargıtay’ın ilgili ceza dairesi tarafından verilen kararın hatalı olduğu düşünüldüğü takdirde; kesin nitelikte olan bu karara karşı gidilebilecek yol, CMK m.308’de düzenlenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı olarak gözükmektedir.

II. Kimler Başvurabilir?

Bölge Adliye Mahkemesi Ceza/Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun içtihat farklılığını tespit etmesi halinde re’sen veya;

- Bölge adliye mahkemesi ceza veya hukuk dairelerinin,

- Bölge adliye mahkemesi cumhuriyet başsavcısının,

- Ceza Muhakemesi Kanunu ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca istinaf kanun yoluna başvurma hakkı bulunan süjelerinin,

Talebi üzerine 5235 sayılı Kanunun 35. maddesinde düzenlenen başvuru yolu tatbik edilebilir.

III. Başvuru Süreci

Yukarıda yer verdiğimiz süjeler, içtihat farklılığı nedeniyle gerçekleştirmek istedikleri başvuruları bölge adliye mahkemesi ceza/hukuk daireleri başkanlar kuruluna verecekleri bir yazı veya dilekçe ile yapabilirler.

Maddenin lafzından da anlaşılacağı üzere, bu dilekçenin mutlaka gerekçeli olması gerekmektedir. Kanaatimizce; bu gerekçenin iddia edilen içtihat farklılıklarını göstermesi, bir başka ifade ile ilgili kararları içermesi gerekir, aksi takdirde kabul edilebilir bir başvurudan söz edilemez. Bununla birlikte; içtihat farklılığını açıkça ortaya koyan bir başvurunun, yalnızca ilgili süjenin kendi görüşünü eklememesi sebebiyle reddedilmesinin hatalı olacağını, bölge adliye mahkemesi ceza/hukuk daireleri başkanlar kurulunun hukuk güvenliğini ve hukuki öngörülebilirliği zedeleyen içtihat farklılıklarını gözardı edemeyeceğini, şekil şartlarının bu kadar katı yorumlanmaması gerektiğini düşünmekteyiz. Kaldı ki; ceza işleri özelinde sonradan 5235 sayılı Kanunun 35. maddesine eklenen 2. fıkra ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 35. maddenin 3. fıkrasına göre yapılacak talepler konusunda yetkili kılınmış, değişiklikten önce 3. fıkrada yetkili kılınan Yargıtay Birinci Başkanlığı değiştirilerek, yerine bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin içtihat birliğinde yaşanacak uyuşmazlıkların ve tereddütlerin Yargıtay’dan talep edilmesi öngörülerek, bu husus 4. fıkrada muhatap açısından ceza davalarında ilk aşamada Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ve Başsavcılığın uyuşmazlık bulunduğuna kanaat getirmesi halinde, ikinci aşamada ilgili ceza dairesi olarak gösterilmiş, talep yetkisi Cumhuriyet Başsavcılığı’na ve talebin değerlendirilmesi suretiyle karar verme yetkisi de ilgili ceza dairesine verilmiştir.

BAM ceza daireleri başkanlar kurulu yönünden düzenleme bu şekilde iken, BAM hukuk daireleri başkanlar kurulunda ise hukuk davaları yönünden istemin doğrudan ilgili hukuk dairesine yapılacağı ifade edilmiştir. Kanaatimizce; BAM hukuk daireleri başkanlar kurulu re’sen veya hukuk dairesinin talebi üzerine içtihat uyuşmazlığını göndermese de, ilgili hukuk dairesi re’sen bu soruna el atabilir. Aynı şekilde; ceza davaları yönünden yapılan değişiklikle ilgili ceza dairesinin re’sen karar uyuşmazlığına el atma yetkisi önlense de, bu yetki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na tanınmış gözükmektedir. BAM ceza dairelerinin kararları arasında uyuşmazlık olduğunu tespit eden ilgili ceza dairesi bu hususu gerekçeli olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na bildirebilir ve kararlar arasında uyuşmazlığın giderilmesi için kendisine başvurulmasını talep edebilir. Aynı şekilde ilgili ceza dairesi, doğrudan ilgili BAM ceza daireleri başkanlar kuruluna konuyu yazmak suretiyle 5235 sayılı Kanunun 35. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen değişik usule uygun olarak kararlar arasında yaşanan uyuşmazlığın giderilebilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’ndan talepte bulunulmasını isteyebilir. Çünkü burada önemli olan, BAM ceza dairelerinin aynı adliye veya farklı bölge adliye mahkemeleri arasında yaşanan karar uyuşmazlığının giderilmesidir. Her ne kadar 5235 sayılı Kanunun 35. maddesinin 1. fıkrasının 3. bendi ile 5. fıkrasının lafzi olarak bahsettiğimiz şekilde yetkilendirme yapmadığı iddia edilse de, kanun koyucunun amacı ve hukuk daireleri ile ceza dairelerine ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na tanınan yetkinin genişliği açısından bu görüşe katılmak mümkün değildir.

Talepte bulunulabilmesi için 5235 sayılı Kanunun 35. maddesinde bir süre şartı öngörülmediği gibi, içtihat birliğinin sağlanması için ilgili kararlar Yargıtay’a gönderilmediği sürece bölge adliye mahkemesi ceza/hukuk daireleri başkanlar kurulundan aynı talepte bulunulmasında herhangi bir engel yoktur. Hatta bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin aynı adliyede veya farklı bölgelerde bulunan ceza daireleri arasında yaşanan görüş ayrılığı ve içtihat birliğine ters düşen kararlara karşı başkanlar kurulu, 5235 sayılı Kanunun 35. maddesinin 1. fıkrasının 3. bendi uyarınca yasa yoluna gidilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na başvurmasa bile, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ilgilinin başvurusu üzerine veya re’sen veya ceza dairelerinden birisinin başvuru ile harekete geçip, BAM ceza daireleri arasında aynı konuda içtihat birliğini bozan karar ile dosyasının kendisine gönderilmesini isteme yetkisi bulunmaktadır. Bizce; ilgili karar ve dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na ulaştıktan sonra Başsavcılık tarafından, dosya üzerinden en kısa sürede bir inceleme yapmalı, içtihat uyumsuzluğunu ilk bakışta görünür şekilde olduğunun tespiti ile işin esasına girmeden dosyayı içtihat birliğine gidilmesine gerek olup olmadığı ve gerek varsa bu birliğin sağlanması için dosyanın ilgili ceza dairesine gönderilmesi sağlanmalıdır.

Ceza daireleri özelinde başvuru süreci incelendiğinde; bölge adliye mahkemesi ceza/hukuk daireleri başkanlar kurulunun talebi sonrasında, dosyanın önce Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderildiği, Başsavcılığın da kendi görüşünü ve talebini de ekleyerek bu başvuruyu ilgili Yargıtay dairesine ilettiği anlaşılmaktadır. Belirtmeliyiz ki, bu kanun yoluna başvurulması konusunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın herhangi bir takdir yetkisi yoktur. Her ne kadar bölge adliye mahkemesi ceza daireleri başkanlar kurulunun görüşü ile bağlı olmasa da, başvurunun ilgili Yargıtay dairesine gönderilmesi konusunda aracı görevi görmektedir. Bu bakımdan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın işlevinin kanun yararına bozma başvurusundaki ile benzer olduğu, tek farkın burada bölge adliye mahkemesi ceza daireleri başkanlar kurulunun görüşü ile bağlı olmayıp, kendi görüşünü de ayrıca belirtebilir olmasıdır. Ancak maddenin lafzından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın uyuşmazlık bulunduğuna kanaat getirmesi kaydıyla ilgili ceza dairesinden bir karar verilmesini isteyebileceği anlaşılmaktadır. Buna göre; BAM ceza daireleri başkanlar kurulunun veya ilgilinin haklı ve gerekçeli başvurusu olsa da, kararlar arasında uyuşmazlığın bulunduğuna kanaat getirmeyen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ilgili ceza dairesinden karar verilmesini talep etmeyebileceği sonucuna varılabilir. Biz, dar ve kanun koyucunun amacı ile kararlar arasında yaşanan uyuşmazlıktan dolayı ilgili ceza dairesinin konuyu incelemesini engelleyen bu düşünceye katılmamaktayız.

Yargıtay’ın ilgili dairesi; 5235 sayılı Kanunun 35. maddesi gereğince gerçekleştireceği incelemeyi yalnızca içtihat farklılığı nedeniyle başvurulan konu açısından yapmakta, yani önüne gelen kararı tüm yönleri ile incelememektedir. Bu incelemenin sonucunda Yargıtay’ın içtihat farklılığına neden olan görüşlerden birisine üstünlük tanıması gerektiğinden, bozma veya onama kararı veremeyecektir. Yine de Yargıtay’ın, ilgili yargılamada sanık hakkında ne yönde karar verilmesi gerektiğine dair kanaatini açıkladığı görülmektedir. Örneğin Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 27.01.2020 tarihli, 2019/35817 E. ve 2020/415 K. sayılı kararında; “5941 sayılı Kanun'un 3/4. maddesinde yazılı hususlar şerh edilmek suretiyle, usulüne uygun şekilde bir ‘karşılıksızdır’ işlemi yapılmamışsa, çek hesabında karşılığını bulundurmakla yükümlü failin iradesi ve davranışlarıyla doğrudan ilgili olmayan objektif cezalandırabilme şartı, dolayısıyla suçun kanunda öngörülen neticesi gerçekleşmeyeceğinden, sanığın beraatına karar verilmesi gerekeceği kanaatine…” ulaşıldığı açıklanmıştır.

Kararlar arasında uyuşmazlığın sanığın aleyhine olduğu durumda, kesinleşmiş kararlar yönünden bu sonuçtan sanık olumsuz etkilenmemelidir. Çünkü 5235 sayılı Kanunun 35. maddesi ile öngörülen yetki, kesinleşmiş kararlar bakımından sanık aleyhine geriye dönük uygulanamaz. Bu husus sadece bir tespittir ve içtihada gidilmesi anlamına gelir. Karar uyuşmazlığı sanık lehine sonuçlanmışsa, elbette sanığın bu durumdan yararlanması gerekir.

IV. İçtihat Farklılıklarının İnsan Hak ve Hürriyetlerine Etkisi

Yargı mercilerinin farklı kararlar vermesi, tek başına temel hak ve hürriyetlerin ihlal edilmesine neden olmamaktadır. Çünkü her somut olay kendi özelinde değerlendirildiğinden, önceki karardan daha farklı bir karar verilmesi yargılamayı yapan mahkeme veya dairenin takdirindedir. Bu bakımdan önemli olan yargı kararlarının gerekçeli olması ve daha önce verilen kararların farklılığı ile ilgili de bir değerlendirme içermesidir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 18.07.2013 tarihli ve 29784/07 başvuru numaralı Stoilkovska/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti başvurusuna göre;[1] “(…) aynı hususta daha önce çıkan kararlardan farklı bir hüküm kurulması halinde mahkemelerce bu farklılaşmaya ilişkin makul bir açıklama getirilmesi gerekmektedir”.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 14.01.2010 tarihli ve 36815/03 başvuru numaralı Atanasovski/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti başvurusuna göre de[2]; “İHAM, hukuki belirlilik şartının ve meşru beklentilerin korunması gereğinin yerleşik içtihadın sürdürülmesini içermediğinin altını çizmekte, ancak iyi temellere oturmuş yerleşik içtihadın varlığının yüksek mahkemeye içtihattan ayrılmayı haklılaştıran daha sağlam gerekçeler açıklama görevi yüklediğini ifade etmektedir. İHAM’a göre, yüksek mahkemenin yerleşik içtihattan farklı karar verilmesinin sebebi hakkında başvurucuya detaylı açıklama yapma sorumluluğu bulunmaktadır”.

Belirtmeliyiz ki; içtihat farklılıkları hukuki belirliliğin ortadan kalkmasına neden olmakta, hukuki belirliliğin mevcut olmaması ve bu sebeple meydana gelen öngörülemezlik ise yargıya duyulan güvenin sarsılmasına yol açmakta ve temel hak ve hürriyetlerin ihlal edilmesine neden olabilmektedir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ile Anayasa Mahkemesi, bu içtihat farklılığından doğan şikayetleri kural olarak adil/dürüst yargılanma hakkı açısından incelenmektedir[3]. Yine de Anayasa Mahkemesi’nin 26.10.2017 tarihli ve 2014/13518 başvuru numaralı Ford Motor Company başvurusunda içtihat farklılığından doğan hukuki belirsizliğin müdahalenin kanuniliği bağlamında bir sorun teşkil ettiği gerekçesiyle mülkiyet hakkı yönünden ihlal kararı verdiği görülmektedir[4].

Anayasa Mahkemesi’nin Ford Motor Company kararında da belirttiği üzere; “İlgili mevzuatın ilk defa yorumlanmasında yetki ve görev bakımından farklı durumda bulunan mahkemeler arasında farklılıklar oluşması doğaldır. Diğer bir deyişle değişik yargı kademelerinde görev alan hakimlerin tamamının ilk defa uygulanan bir kuralı aynı şekilde yorumlamaları mümkün olmayabilir. Ancak böylesi bir durumda mahkemelerin uygulamaları arasındaki uyumu ve içtihat birliğini sağlamaya yönelik mekanizmalar önem taşımaktadır (İslam Şahin, B. No: 2014/7280, 21/1/2016, § 54; Uğur Çelik, B. No: 2015/20244, 15/6/2016, § 53). Yüksek mahkemelerin fonksiyonlarından biri de yargı kararları arasında doğabilecek içtihat farklılıklarına bir çözüm getirmektir. Bununla birlikte yeni kabul edilmiş bir yasanın yorumlanmasında olduğu gibi bazı hallerde içtihadın müstakar hale gelmesinin belirli bir zamanı gerektirdiği açıktır (Türkan Bal [GK], B. No: 2013/6932, 6/1/2015, § 56).

Bir kanun hükmüne ilişkin içtihadın henüz yerleşik hale gelmediği bir aşamada o hükmün yargı organlarınca farklı biçimlerde yorumlanabilmesi hukukun doğası gereğidir. Zira hukukta nesnelliğin sağlanabilmesi açısından hukuk kurallarının belli ölçüde soyut kavramlar içermesi kaçınılmazdır. Nesnel hukuk kurallarının maddi alemde gerçekleşen olaylarla birebir örtüşmesi ve bunlara uygulanması ise her zaman mümkün olmayabilmektedir. Öte yandan hukuk kurallarının kapsamının tespitinde kural koyucu ne kadar titiz davranırsa davransın kuralın yürürlüğe girmesinden ve uygulanmaya başlanmasından sonra öngörülemeyen bazı yeni durumların ortaya çıkması da mümkündür. Bu gibi hallerde kuralın yetkili otoritelerce ve özellikle yargı organlarınca yorumlanması zorunlu hale gelmektedir. Kuralı yorumlayan otoritelerin birden fazla olması, bazı hallerde kuralın birden fazla yorumlanmasını önlenemez kılmaktadır. Dolayısıyla hukuk kurallarının bu niteliği dikkate alındığında bir kanun hükmünün yargı organlarınca farklı biçimlerde yorumlanabilmesi ve kurala ilişkin farklı içtihatların varlığı, tek başına kuralın belirsiz ve öngörülemez olduğu yargısına ulaşmayı haklı kılmaz. Bununla birlikte birden fazla içtihadın varlığı hukuk kurallarının temel bir özelliği olan bireyin davranışını yönlendirebilme gücünü zayıflatacak bir boyuta ulaşmışsa kamu düzeninin bozulduğundan söz edilebilir. Bu durumda bireylerin davranışlarını hangi içtihada göre yönlendirecekleri belirsizleşeceğinden öngörülebilirlik ortadan kalkar (Mehmet Arif Madenci, § 84).

Yargısal kararlardaki değişiklikler, hukukun dinamizmini ve mahkemelerin yaklaşımlarını yaşanan gelişmelere uyarlama kabiliyetlerini yansıtması yönüyle olumludur. Ancak uygulamadaki birlikteliği sağlamaları beklenen yüksek mahkemeler içinde yer alan dairelerin benzer davalarda tatmin edici bir gerekçe göstermeksizin farklı sonuçlara ulaşmaları, bir kararın belirli bir daireye düştüğü takdirde onanacağı, başka bir daire tarafından ele alındığı takdirde bozulacağı gibi ihtimale dayalı ve birbirine zıt sonuçları ortaya çıkarır. Bu ise hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine ters düşecektir. Ayrıca böyle bir algının toplumda yerleşmesi halinde bireylerin yargı sistemine ve mahkeme kararlarına duymaları beklenen güven zarar görebilir (Türkan Bal, § 64)”.

Bu kararında Anayasa Mahkemesi; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin kararına atıf yaparak içtihat birliğinin sağlanmasına yönelik bir mekanizmanın kurulmasının devletlerin pozitif yükümlülüğü olduğunu, bir kanun hükmüne ilişkin içtihadın henüz yerleşik hale gelmediği aşamada o hükmün yargı organlarınca farklı biçimlerde yorumlanabileceğini, dolayısıyla bir kanun hükmünün yargı organları tarafından farklı şekilde yorumlanmasının tek başına öngörülemezliğe neden olmayacağını,

Ancak birden fazla farklı içtihadın varlığı hukuk kurallarının temel bir özelliği olan bireyin davranışını yönlendirebilme gücünü zayıflatacağından, kamu düzeninin bozulacağını, bu durumda bireylerin davranışlarını hangi içtihada göre yönlendirecekleri belirsizleşeceğinden öngörülebilirliğin de ortadan kalkacağını,

Uygulamadaki birlikteliği sağlamaları beklenen yüksek mahkemeler içinde yer alan dairelerin benzer davalarda tatmin edici bir gerekçe göstermeksizin farklı sonuçlara ulaşmaları halinde ise, bir kararın belirli bir daireye düştüğü takdirde onanacağı, başka bir daire tarafından ele alınacağı takdirde bozulacağı gibi ihtimale dayalı ve birbirine zıt sonuçları ortaya çıkaracağını, bu halin ise “hukuki belirlilik” ve “hukuki öngörülebilirlik” ilkelerine ters düşeceğini,

Açıklamıştır.

Anayasa Mahkemesi; içtihatların birleştirilmesi için öngörülmüş bir mekanizmanın bulunmadığını saptadığı takdirde, ilgili hukuk kuralının kişinin maddi hakkını zedeleyen yorumunun uygulanmasını “kanunilik” ilkesi veya yerine göre “ölçülülük” ilkesi kapsamında hak ihlali oluşturduğunu tespit edebilir ki, bu nedenle ayrıca maddi hak yönünden de inceleme yapılarak müdahalenin belirli ve öngörülebilir bir kanuna dayanmaması nedeniyle ihlal sonucuna ulaşılması, bireysel bir sonucun da elde edilmesini sağlamış olur[5].

Bununla beraber; bu mekanizmanın bulunmaması halinde, ihlal edildiği ileri sürülen maddi hakla ilgili olarak ayırımcılık yasağının da ihlal edilip edilmediği değerlendirilebilir. Nitekim İHAM 06.12.2007 tarihli ve 30658/05 başvuru numaralı Beian v. Romanya kararında ayırımcılık yasağının ihlal edildiğine karar vermiştir[6].

Türk Hukuku incelendiğinde; 5235 sayılı Kanunun 35. maddesi, 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun’un 3/C maddesi[7], Danıştay İçtihat Birleştirme Kurulu’nun görevlerini düzenleyen 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 39. maddesi[8] ve Yargıtay Hukuk ve Ceza Genel Kurulları ile Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun görevlerini düzenleyen 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 15 ve 16. maddeleri[9] ile içtihat birliğinin sağlanması için gerekli mekanizmalar düzenlenmiştir.

İçtihat birliğinin sağlanması için ilgili mekanizmaların düzenlenmesi, ancak bunların gerektiği şekilde işletilmemesi halinde ise, yine temel hak ve hürriyetlerin ihlal edildiği sonucuna varılabilir, çünkü bu durumda öngörülen düzenlemeler işlevsiz kalmış olacaktır.

Bu durumda inceleme, usule ilişkin güvenceler sağlayan adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında hakkaniyete uygun yargılama hakkı bağlamında yapılmalıdır. Ancak bu kapsamda verilecek olan ihlal kararı, başvurucu için etkin bir giderim imkanı sunamayacaksa, maddi hak yönünden de inceleme yapılarak ihlal kararı verilebilir, yine de adil yargılanma hakkı çerçevesinde verilecek olan ihlal kararı ile işletilecek mekanizmanın aynı durumda bulunan herkes için hukuki belirsizliği sona erdirebilecek niteliğe sahip olduğu gözetildiğinde, ihlalin giderilebileceği mekanizmaların bulunması halinde maddi hak incelemesine istisnai olarak başvurulmalıdır[10].