Uyuşturucu madde yargılamalarında en sık karşılaşılan ve sanık aleyhine hatalı nitelendirmelerin yapıldığı alanlardan biri, kenevir ekimi ile uyuşturucu madde ticareti arasındaki hukuki sınırdır. Uygulamada, gelişen teknoloji ile birlikte "fotokapan" gibi yöntemlerle elde edilen delillerin hukuki nitelendirmesi, failin alacağı ceza miktarında uçurum derecesinde farklar yaratmaktadır.
Kenevir bitkisinin toprakla bağı kesilmediği sürece eylem, uyuşturucu madde imal veya ticareti (TCK m. 188) kapsamında değil, münhasıran 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun kapsamında değerlendirilmesi kanaatindeyim . Bu kanunun 23/5. maddesi, ekim eylemini "tohumun toprağa ekilmesinden ürünün hasadına kadarki süreç" olarak tanımlamaktadır.
Uygulamada, failin bitkiyi kökünden kesmesi eylemi çoğu zaman "hasadın tamamlanması" ve dolayısıyla uyuşturucu maddenin "ele geçirilmesi" (TCK 188) olarak yorumlanmaktadır. Oysa ki uyuşturucu madde suçlarının maddi konusu, kullanıma veya satışa elverişli "mamul" maddedir.
Kenevir bitkisi, tütün örneğinde olduğu gibi, sadece kesilmekle tüketilebilir hale gelmez. Bitkinin yapraklarının kurutulması, ufalanması ve içilebilir forma sokulması teknik bir süreçtir. Dolayısıyla, fotokapan kayıtlarında görülen "kesme" eylemi, aslında ekim faaliyetinin son aşamasıdır ve henüz uyuşturucu madde ticaretinin maddi unsurları (satışa hazır madde) oluşmamıştır. Hasadı sadece bir kesme eylemi olarak kabul etmemek gerekir.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nin Yaklaşımı : Kişisel kullanım ile ticaret kastının ayrımında, dosya kapsamında ticarete ilişkin herhangi bir somut delil (hassas terazi, paketleme malzemesi, iletişim kayıtları vb.) bulunup bulunmadığı esastır. Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 14.11.2019 tarihli ve 2019/2526 E., 7276 K. sayılı kararında, 20 köke kadar kenevir ekiminin, ticarete ilişkin somut bir delil yoksa kişisel kullanım amacıyla yapıldığını kabul edebilmektedir.
Bu içtihat ışığında;
- Ticarete ilişkin somut bir delil yoksa, ekilen kenevirler kesilmiş olsa dahi eylem münhasıran "kullanım amaçlı ekim" (2313 s.k. m. 23/5, 2. cümle) kapsamında değerlendirilmelidir.
- Bu durumda fail, 10-20 yıl arası hapis cezası öngören TCK 188/3 yerine, 1-3 yıl hapis cezası öngören özel kanun hükmü ile yargılanmalıdır.
Fotokapan kayıtları ile tespit edilen kenevir kesme eylemleri, doğrudan uyuşturucu madde ticareti olarak nitelendirilmemelidir. "Şüpheden sanık yararlanır" ilkesi ve Yargıtay'ın yerleşik kriterleri gözetilerek; maddenin kurutulup içime hazır hale getirilmediği her aşamada, eylemin 2313 sayılı Kanun kapsamında kaldığı savunulmalıdır. Aksi bir uygulama, ölçülülük ilkesini zedeleyeceği gibi ağır hak kayıplarına yol açacaktır.
Av. Furkan ÖZBEK