I. Genel Olarak
Kefilin takibi üst başlığı altında düzenlenmiş olan Türk Borçlar Kanunu’nun 590.maddesinde :
“ Borçlunun iflası sebebiyle asıl borç daha önce muaccel olsa bile, belirlenen vadeden önce kefile karşı takibat yapılamaz.
Bütün kefalet türlerinde kefil, ayni güvence karşılığında hakimden, mevcut rehinler paraya çevrilinceye ve borçlu aleyhine yapılan takip sonucunda kesin aciz belgesi alınıncaya veya konkordato kararına kadar kendisine karşı yöneltilen takibin durdurulmasına karar verilmesini isteyebilir.
Asıl borcun muaccel olması, alacaklı veya borçlunun önceden süre içeren bildirimde bulunmasına bağlıysa kefalet borcu için bu süre, bildirimin kefile yapıldığı tarihte işlemeye başlar.
Yerleşim yeri yabancı bir ülkede olan borçlunun borcunu ödemesi, döviz işlemleri veya havale ile ilgili yasaklar gibi sebeplerle, o yabancı ülkenin yasal düzenlemeleri gereği imkansız hale gelmiş veya sınırlandırılmışsa, yerleşim yeri Türkiye’de olan kefil takibe bu sebeple itiraz edebilir.”
Kefilin asıl borçtan doğan ödemeyi üstlendiği borcunun ödeme yükümüyle ilgili olarak 818 sayılı Borçlar Kanununun 491. maddesinde kefilin borcunun muaccel olması koşulu ele alınmıştır. Kefilin borcunun ne zaman muaccel olacağını yukarıda anlatmıştık. kefile karşı takipte bulunmasıyla ilgili bazı gereklilikleri daha geniş kapsamlı olarak düzenlemiştir. Ancak bu kapsam yeterli olmadı için Türk Borçlar Kanununun genel Türk Borçlar Kanunu ise 589. maddesi ile 491. maddeye önemli eklemeler yaparak, alacaklının hükümleri de bu hususta uygulama alanı bulacaktır. Bunun dışında kefilin takip edilebilmesi İcra ve İflas hukukundan kaynaklanan takip yetkisi işletilecektir. Adi kefili takip edebilmek için Türk Borçlar Kanunu 585. madde de belirtildiği üzere öncelikle alacaklının borçluya başvurması gereklidir. Alacaklı borçluya başvurmadıkça kefili takip edemeyecektir. Ancak yine madde metninde belirtildiği üzere borçlu aleyhine icra takibi başlatılmış ve takip sonucunda kesin aciz belgesi alınmışsa, borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkansız hale gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi durumu söz konusuysa, borçlunun iflasına karar verilmiş ya da borçluya konkordato mehili verilmiş ise alacaklı borçluya gitmeden doğrudan kefile karşı icra takibi başlatabilecektir. Adi kefil sadece açığın kapatılması için kefil olmuş ise, borçlu tarafından yapılan takibin kesin aciz belgesi alınmasıyla sonuçlanması veya borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkansız hale gelmesi ya da konkordatonun kesinleşmesi durumlarında, sözleşme ile alacaklının öncelikle asıl borçluyu takip etmesine karar verilmemişse, alacaklı Türk Borçlar Kanununun 585. maddesi gereği doğrudan doğruya kefile karşı takip başlatabilecektir.
Kefil müteselsil kefil ise Türk Borçlar Kanunu 586. madde de belirtildiği üzere alacaklı borçluya karşı icra takibi başlatmadan önce ya da alacağı güvence altına almak için verilmiş olan taşınmaz rehnini paraya çevirmeden önce müteselsil kefile karşı icra takibi başlatabilir. Ancak söz konusu alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvence altına alınmışsa, hakim tarafından bu güvencenin yeterli olmayacağı yönünde önceden verilmiş bir karar bulunmadıkça ya da borçlunun iflası veya borçluya konkordato mehli tanınması gibi bir hal söz konusu değilse, alacaklı borçluya başvurmadan önce kefile karşı icra takibine girişemeyecektir. Açığa kefalet, adi kefaletin bir alt türüdür. Öncelikle asıl borçluya başvurulur ve asıl borçludan tahsil edilemeyen miktar için açığa kefile gidilir.
II. Kefilin Takibi Ayni Güvence Karşılığında Durdurma Yetkisi
Türk Borçlar Kanunu 590. maddenin ikinci fıkrasında kefile, kendisine karşı başlatılmış olan icra takibini durdurma yetkisi verilmiştir. Aynı hüküm İsviçre Borçlar Kanununun 501. maddesinde de yer almaktadır. Ancak 818 sayılı Borçlar Kanununda bu mahiyette bir hüküm bulunmamaktaydı ve kefile kendisine karşı başlatılan icra takibini durdurma yetkisi tanınmamıştı. Söz konusu hükme göre; bütün kefalet türlerinde ister adi ister müteselsil kefalet olsun, kefil kendisine karşı icra takibi başlatıldığında hakimden, gösterdiği ayni güvence karşılığında, mevcut rehinler paraya çevrilinceye kadar ve asıl borçlu aleyhine takip sonucunda kesin aciz belgesi alınıncaya kadar veya konkordato kararına kadar kendisine karşı yöneltilen takibin durdurulmasına karar verilmesini isteyebilir.
Anılan hükümle kefilin borcunun taliliği son derece genişletilmiştir. Alacaklı yönünden ise, kefile karşı takip yapamaması neticesinde uğrayacağı zararların, kefilin icra takibini durdurmak için başta göstereceği ayni teminatlardan doğan güvence miktarının yükseltilmesi ile bertaraf edileceği kabul edilebilir.
a. Kefilin İcra Takibinin Durdurabilmesi İçin Uygulanması Gereken Koşullar
- Takibin durdurulması istemi, icra müdürlüğüne değil, kanun maddesinde açıkça belirtildiği üzere hakime yapılmalıdır. Yetkili hakim, Hukuk Muhakemeleri Kanununa göre belirlenecektir ve yetkili mercii hakimi bu konuda karar tesis edecektir.
- İstek ancak kefile karşı icra takibi başlatıldıktan sonra ve ( iflasın açılışına ya da haciz yapılmışsa elde edilen tutarın bölüştürülmesine kadar) bunun her safhasında yapılabilir. Kefilin kendisine yöneltilmiş bir icra takibi bulunmuyorsa takibin durdurulmasını isteme hakkı bulunmamaktadır.
- Kefile karşı başlatılmış olan icra takibin durdurulabilmesi için kefilin ayni güvencesi gerektiğini yukarıda belirtmiştik. Ayni güvence; taşınmaz rehinleri, teslimi gerekli menkul rehni, kıymetli evrakın güvence olarak gösterilmesi vs. olabilir. Fakat başkaca kefillik bu kapsamda kabul edilmeyecektir. Ne tür bir ayni güvencenin takibin durdurulması için gösterileceğini kefil kendisi belirleyecektir. Hakim ancak ileri sürülen ayni teminatın ya da teminat miktarının yeterli olup olmadığına karar verecektir. Alacaklının teminatın niteliğinin gösterilmesinde bir söz hakkı bulunmamaktadır. Ancak gösterilen ayni teminatın kefilin azami sorumluluğu ile sınırlı olmak üzere ana para, takip boyunca işlemiş olan faiz miktarı ve masrafları da kapsaması gerekmektedir. Aksi takdirde alacaklının bu husustan doğan bir zararı söz konusu olacaktır. Yasanın açık hükmü gereği kişisel teminatlar, kefaletler, banka teminat mektupları kefil tarafından icra takibinin durdurulması için gösterilemeyecektir.
- Ayni teminatın değeri, muhtemel faizlerle giderler dikkate alınmak suretiyle icra takibine konulan sorumluluk tutarı dikkate alınarak belirlenecektir. Buna göre adi kefil, yalnızca kendi payına düşen borç miktarı için ayni güvence gösterecekken müteselsil kefil de de eğer bölme def’isi var ise durum bu şekilde olacaktır. Aksi takdirde asıl borcun tamamını kapsayacak şekilde teminat gösterilmelidir.
Güvencenin ne miktarda gösterileceğini hakim kendi takdirine göre belirleyecektir. Güvence miktarı asıl borç miktarı ile aynı olabileceği gibi asıl borç miktarını aşabilir ya da aşağısında kalabilir de. Verilen ayni teminatın ileride değerinin düşmesi durumunda ise hakim, açıkta kalan miktarın sonradan tamamlatılmasını da isteyebilir.
b. İcra Takibinin Durdurulmasının Sonuçları
İcra takibinin durdurulmasıyla alacaklı kefalet sözleşmesinden dolayı, var olan asıl alacağının yanında kefil tarafından takibin durdurulması için gösterilen ayni güvenceler üzerinde de rehin hakları elde eder. İcra takibinin durdurulması sona erdikten sonra alacaklı ya durdurulmuş olan icra takibini devam ettirip sürdürecektir ya da ayni güvencelere ilişkin olarak verilen rehnin paraya çevrilmesi takip yolunu işletecektir. Alacaklı iki takip yolunu birden aynı anda kullanamayacaktır.
III. Yabancı Ülkenin Kuralları Gereğince Asıl Borçlunun Ediminin Daraltması Ya da Ortadan Kaldırması Halinde Kefile Karşı Takip Yapılamaması
Türk Borçlar Kanununun 590.maddesinin son fıkrasına göre “ Yerleşim yeri yabancı bir ülkede olan borçlunun borcunu ödemesi, döviz işlemleri veya havale ile ilgili yasaklar gibi sebeplerle, o yabancı ülkenin yasal düzenlemeleri gereği imkansız hale gelmiş veya sınırlandırılmışsa, yerleşim yeri Türkiye’de olan kefil takibe bu sebeple itiraz edebilir.” Bu fıkra 818 sayılı Borçlar Kanununda yer almayan yeni bir hükümdür. Kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 501.maddesinin son fıkrasında aynı hüküm yer almış ancak bir farkla kefilin bu hükme dayanabilmesi için bu def’i den feragat etmemesi gerektiğine değinilmiştir. Buna göre eğer kefil başlangıçta def’ilerden feragat ederse, o takdirde kefaletin fer’i niteliği ortadan kaldırılmakta ve çok defa sözleşme garanti sözleşmesi halini almaktadır.
Türk Borçlar Kanunu’nun 590.maddesinin son fıkrasında belirtildiği üzere yerleşim yeri yabancı ülkede olan borçlunun borcunu ödemesi, döviz işlemleri veya havale ile ilgili yasaklar gibi nedenlerle o yabancı ülkenin yasal düzenlemeleri gereği imkansız hale gelmiş veya sınırlandırılmışsa yerleşim yeri Türkiye’de olan kefilin takibe bu nedenle itiraz edebileceği kabul edilmiştir. Bu durumda alacaklı kefili takip edemeyecek ya da takip devam ederken böyle bir durum hasıl olursa takip olduğu yerde duracaktır. Olağanüstü durum normale döndüğü takdirde kefilin def’i hakkı sona erecek ve alacaklı tarafından kefil takip edilebilecektir.
Bu hükümle bağlantılı olan Türk Borçlar Kanunu’nun 585.maddesinin ikinci fıkrasında ise “borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkansız hale gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi” hali belirtilmiş ve borçlunun bu halinden dolayı kefile doğrudan doğruya takip yapılabileceği belirtilmiştir. Yukarıda bahsedilen 590.maddenin son fıkrası ise böyle bir sebepten dolayı kefile başvurulduğu takdirde koşulların gerçekleşmesi halinde kefilin icra takibini durdurabileceğini hüküm altına almaktadır.