I. Genel Olarak Kefalet Sözleşmesi
TBK m.581 uyarınca kefalet sözleşmesi, “kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme”dir. Bu hükümden de anlaşıldığı üzere kefalet sözleşmesinin amacı alacaklıya bir teminat sağlamak olup kefil, asıl borçlunun borcunu ödememesi halinde bundan şahsen sorumlu olmayı alacaklıya taahhüt etmektedir. Alacaklının ancak asıl borçlu borcunu ifa etmediği takdirde kefile başvurma imkanına sahip olmasından dolayı, kefilin alacaklı karşısında fer’i nitelikli bir borçlu olduğu söylenmelidir.
Kefalet sözleşmesi, borçlu ile alacaklı arasındaki asıl borç ilişkisinden ayrı bir borç ilişkisi olup, alacaklı ve kefil arasında kurulur. O halde denilebilir ki, asıl borçlu bu sözleşmenin tarafı konumunda değildir.
Özetle, kefalet sözleşmesi ile kefil büyük bir yükümlülük altına girdiğinden, kanun koyucu kefalet sözleşmesi için sıkı şartlar öngörmüştür. Bu şartlardan biri de kefilin evli olması halinde eşinin rızasının aranmasıdır.
II. Kefalet Sözleşmesinde Eşin Rızası
Türk Borçlar Hukukuna hakim olan ilkelerden biri sözleşme özgürlüğü ilkesi olmakla beraber, aile birliğinin ekonomik varlığının korunması amacıyla eşlerden biri tarafından kefalet sözleşmesi yapılabilmesi, diğer eşin yazılı rızası şartına bağlanmıştır. Bu düzenleme doğrultusunda mahkeme tarafından verilen bir ayrılık kararı olmadığı takdirde kefil olacak eşin, sözleşmenin kurulmasından önce veya en geç sözleşmenin kurulması anında diğer eşin yazılı rızasını alması gerekmektedir.
Böyle bir düzenlemenin öngörülmesinin sebeplerinden biri, eşlerden birinin üçüncü kişilere kefil olması, yani bu üçüncü kişinin borçlarını üstlenmesi halinde evlilik kurumu içerisinde yer alan mal ve hakların zarar görme ihtimalinin doğmasıdır. Uygulamaya bakıldığında özellikle eşlerden birinin üstlendiği “hatır kefaletleri” toplumun en önemli yapı taşı olan ailenin ekonomik yıkımına neden olabilmektedir. Dolayısıyla bu düzenleme ile amaçlanan hususun esasen ailenin ekonomik gücünün korunması olduğu söylenebilir.
Aileyi ve evlilik birliğini korumayı amaçlayan bu düzenleme ile kefalet sözleşmesinin geçerliliği, istisnai haller dışında, sözleşme kurulurken diğer eşin yazılı rızasının alınması kanuni şartına tabi kılınmıştır. Üstelik bu kural kefalet sözleşmeleri bakımından bir şekil şartı olarak öngörülmüştür. Dolayısıyla bir kefalet sözleşmesinin geçerli şekilde kurulabilmesi için eşin yazılı rızası muhakkak gerekli olduğundan, bu rızanın alınmamış olması kefalet sözleşmesinin kesin hükümsüzlüğüne yol açar.
İlgili hükümde “eşlerden biri” dendiği için, eşin rızasının alınması konusunda eşler arasında bir cinsiyet ayrımı yapılmamıştır. Daha açık bir şekilde ifade etmek gerekirse, kadının kefil olması halinde erkeğin, erkeğin kefil olması halinde de kadının yazılı rızası aranmaktadır. Evli bir kişinin kefil olması bakımından eşinin rızasının aranması şartı, emredici bir nitelik taşımaktadır. Bu nedenle taraflarca bunun aksinin kararlaştırılması mümkün olmadığı gibi, hukuka uygun olarak verilmiş rızadan daha sonra vazgeçilemez.
Yargıtay’a göre de eşlerden birinin asıl borçlu, diğer eşin ise bu borç bakımından güvence sağlamak maksadıyla kefil olması halinde asıl borçlu eşin, diğer eşin kefil olmasına rıza göstermesi gerekmemektedir. Nitekim TBK m.584 ile öngörülen bu düzenlemenin temel gayesi eşlerin birbirlerinin borçlandırıcı işlemlerinden haberdar olması ve bu işlemin aile birliği içerisinde birlikte yapılmasını sağlamaktır. Dolayısıyla bu halde borçlu eşin diğer eşin kefaletine rıza göstermesi şartının aranması gereksiz olacaktır.
Ancak TBK m.584’te öngörülen eşin rızası şartı, en basitinden kişilerin şirketleri için yapacağı kredi işlemlerinde bile eşlerinin rızasına ihtiyaç duymaları sebebiyle ticari hayatın yavaşladığı ve piyasada önemli sorunların ortaya çıktığı gerekçesi ile eleştirilmiştir. Yapılan bu eleştiriler göz önüne alınarak, 28/03/2013 tarihli ve 6455 sayılı Kanunla kefalette eş rızası bakımından bazı istisnalar öngörülmüştür.
III. Kefalet Sözleşmelerinde Eşin Rızası Şartının İstisnaları
1. Mahkeme Tarafından Verilmiş Bir Ayrılık Kararı Olması
Eşler hakkında ayrılık kararı verilmesi halinde bu ayrılık kararının geçerli olduğu süre zarfında TBK m.584/f.1 uyarınca kişilerin kefil olabilmesi için eşlerinin yazılı rızasına gerek bulunmamaktadır.
2. Eşlerden Birinin Yasal Olarak Ayrı Yaşama Hakkının Doğmuş Olması
Yargıtay kararları ve doktrinde kabul edildiği üzere, boşanma davası açılmasıyla eşler ayrı yaşama hakkına sahip olurlar. Boşanma davası açıldığı andan itibaren eşlerin ayrı yaşama hakkı olduğundan, evli kişilerin akdettiği kefalet sözleşmesi, eşinin rızasına gerek olmaksızın geçerli şekilde kurulabilecektir.
3. Kefalet Sözleşmesinde Kefilin Sorumlu Olacağı Miktarı Artırmayan, Adi Kefaleti Müteselsil Kefalete Dönüştürmeyen veya Kefil Yararına Olan Güvenceleri Önemli Ölçüde Azalması Sonucunu Doğurmayan Değişikliklerin Yapılması
TBK m.584/f.2 uyarınca kefilin sorumlu olacağı miktarı artıran, adi kefaleti müteselsil kefalete dönüştüren veya kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalması sonucunu doğuran kefalet sözleşmesi değişiklikleri için eşin rızası gerekirken, bu nitelikte olmayan değişikliklerde ise eşin rızası aranmaz. Sonuç olarak denilebilir ki, kefalet sözleşmelerinde yapılacak değişiklikler için kural olarak eşin rızası gerekli olmakla beraber, kefilin lehine yapılacak sözleşme değişiklikleri bir istisna teşkil etmektedir.
4. 6455 Sayılı Kanun Kapsamında Kefalette Eş Rızasına Getirilen İstisnalar
11.04.2013 tarihinde 6455 sayılı Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 77. maddesi ile TBK m.584’e eklenen fıkrayla dört halde kefalet sözleşmesinde eşin rızası aranmayacağı hüküm altına alınmıştır. Bu haller:
- Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler,
- Mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler,
- 27.12.2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi ve Kâr Payı Destekli Fon Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler,
- Tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletlerdir.
Avukat Begüm GÜREL & Hukuk Fakültesi Öğrencisi Ceren KELEŞ