Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu (İBGK), E. 2017/4, K. 2018/5, T. 20.4.2018 sayı ve tarihli kararı ile kefalette eşin rızasına ilişkin Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 584 ncü maddesindeki düzenlemenin aynı kanunun 603 ncü maddesi uyarınca "aval"de de uygulanması gerekmediğine hükmederek, bu hususta Yargıtay Daireleri arasındaki içtihat ayrılığını ortadan kaldırdı.
***
6098 s. TBK’nin 584 ncü maddesine göre, Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Öte yandan TBK’nin 603 ncü maddesinde, kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin yasal hükümlerin, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanacağı, açıkça düzenlenmiştir.
818 s. TBK’de yer almayan “kefalette eşin rızasının aranmasına” ve “eş rızasının kefalet benzeri kişisel güvence verilmesine ilişkin diğer sözleşmelere de uygulanmasına” dair söz konusu yasal düzenlemelerin, 6098 s. TBK’de düzenlenmesinin gerekçesi, ilgili madde gerekçelerinde açıkça ifade edilmemiştir. Ancak gerekçede, düzenleme yapılırken kaynak İsviçre Borçlar Kanunu’nun 494 ncü maddesinin göz önünde tutulduğu bildirilmiştir. İncelememize konu İBGK kararında da açıkça belirtildiği gibi bu düzenlemelerin temel amacı aile birliğinin korunmasıdır.
***
“Aval”, 6102 s. Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 700 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, poliçede bedelin ödenmesi, aval suretiyle tamamen veya kısmen teminat altına alınabilir (TTK m.700/1). Aval veren kişi, kimin için taahhüt altına girmişse aynen onun gibi sorumlu olur (TTK m.702/1). Poliçede avale ilişkin hükümler niteliğine aykırı düşmedikçe bono hakkında da uygulanmaktadır. Benzer şekilde, çekte yazılı bedelin ödenmesi, kısmen veya tamamen aval ile teminat altına alınabilir (TTK m. 794/1) hükmü ile avalin çekte de uygulanacağı açıktır.
***
“Kefalette eşin rızasının aranmasına” ilişkin TBK düzenlemesinin “aval” hakkında da uygulanması gerekip gerekmediği hususunda görüş bildirmeden önce, “aval”in hukuki nitelemesini yapmak suretiyle avalin bir kefalet türü ya da kefalet benzeri bir düzenleme olup olmadığını tespit etmek gerekmektedir. Öğretide “aval” bir tür kefalet olmakla birlikte, TBK’deki kefaletten bir takım farklı sonuçlar doğuran, kambiyo hukukuna ilişkin şahsi teminat niteliğindeki bir kambiyo taahhüdü olarak kabul edilmektedir (Hasan Pulaşlı, Kıymetli Evrak Hukukunun Esasları, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara 2018, s.175 vd.). Buna göre; aval, bir poliçe borcunun, ticari senetler hukuku çerçevesinde teminat altına alınmasıdır (tekeffül edilmesidir). Bu nedenle, doğurduğu sonuçlar bakımından kefaletten bir takım farkları olduğu kabul edilmekle birlikte, avale öğretide “poliçe kefaleti” de denilmektedir (Fırat Öztan, Kıymetli Evrak Hukuku, Turhan Kitabevi, 22. Bası, Ankara 2018, s.161 vd.). Şu halde denilebilir ki, sonuçları bakımından aval ile kefalet arasında bir takım farklılıklar bulunsa da, öz itibarıyla aval, kambiyo senetlerine özgü bir tür kefalettir (Mahmut Coşkun, Hukuki ve Cezai Yönleriyle Kıymetli Evrak Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 4. Baskı, Ankara 2018, s.266 vd.).
***
TBK’de yer alan kefalette eşin rızasına ilişkin hükümlerin aval hakkında da uygulanıp uygulanmayacağı hususundaki uygulamada Yargıtay 11, 12 ve 19. Hukuk Daireleri ve Hukuk Genel Kurulu arasında görüş farklılıkları doğmuş ve bu görüş farklılıklarının giderilmesi için konu İBGK önüne gelmiştir. Kefaletteki eşin rızasına ilişkin hükümlerin avalde de uygulanıp uygulanmayacağı hususunda Yargıtay 11, 12 ve 19. Hukuk Daireleri ve Hukuk Genel Kurulu arasındaki görüş ayrılığını ortadan kaldırmak üzere toplanan İBGK, E. 2017/4, K. 2018/5, T. 20.4.2018 sayı ve tarihli kararı ile özetle;
- Kambiyo senetlerindeki belirlilik ilkesine paralel biçimde avalin tereddüde meydan vermeksizin senet üzerinde ortaya konulması gerektiği;
- Aval şerhinin şüphe uyandırmasının avalden başka bütün senedin de güvenliğini etkileyeceği ve gerek lehdar gerekse sonraki cirantalar ve nihayet hamil için senet güvenliğinin zayıflayacağı, bu durumun da senedin tedavül kabiliyetini kaybetmesine neden olacağı;
- Aval için eş rızasının aranacağının öngörülmesi halinde her şeyden önce sonraki cirantaların avalin geçerli olup olmadığını bilebilmeleri ve senede güvenebilmeleri için aval veren kimsenin evli olup olmadığının senetten anlaşılması gerektiği;
- Tek bir senedin tedavül etmesi ile avalistin evli olup olmadığına, evli ise eşinin avale rıza gösterdiğine ilişkin diğer kayıt ve belgelerin eklenmesi ile kambiyo senedinin hacmen çok büyüyeceği; avalde eş rızasının aranmasının kambiyo senetlerinin tedavül kabiliyeti ile örtüşmediği;
- Avalistin nüfus bilgilerinin ve medeni hâlinin senede derc edilmesi ya da buna ilişkin resmî kayıtların senede eklenmesinin uygulama bakımından doğru ve işlevsel olmayacağı;
- Eş rızasının kambiyo senedi üzerine ne surette konulacağı hususunun tartışmalara neden olabileceği; eş rızasının kambiyo senedinin ön yüzüne konulması halinde TTK 701. maddesinin 3 numaralı bendine göre eşin de avalist konumuna girmesinin söz konusu olabileceği, senedin arkasına konulması durumunda ise bunun ciro ile karıştırılması mümkün olabileceği;
- Kefalette eşin rızası ile ilgili hükümlerin iş hayatını yavaşlattığı yönündeki eleştiriler nedeniyle kanun koyucunun TBK 584. maddesine kefalette eş rızasının aranmayacağı ve ağırlıkla ticari hayatı ilgilendiren hâller bir istisna hükmü olarak eklendiği ve kanun koyucunun bu istisnalar arasında avali göstermemesi, aslında en başından beri avalde eş rızasının aranmadığına işaret ettiği;
- Kanun koyucunun, TBK’de düzenlenen kefalet müessesesinde eşin rızasını ararken, aynı tarihte yürürlüğe giren ve daha özel bir kanun olan TTK’de düzenlenen aval için eş rızasını aramamasını, bu durumun kanun koyucunun gözünden kaçtığı şeklinde değerlendirilmemesi gerektiği;
- TBK’deki istisnai hükümlerin dar yorumlanması gerektiği, özellikle şekle ve ehliyete ilişkin getirilen sınırlandırmaların, kanun koyucunun amacını aşacak şekilde yorum yoluyla genişletilerek uygulanmasının, hukuki güvenlik ve sözleşme serbestisi ilkesini zedeleyeceği;
- Ticari işlerin hız ve kolaylık gerektirdiği ve kambiyo senetlerinin tedavül kabiliyetinin en hızlı şekilde gerçekleştiği senetler olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda, eşin izni müessesesinin kambiyo senetleri hukukunun oluşturduğu sistem ile bağdaşmayacağı;
- Tedavül kabiliyeti nedeniyle bir kambiyo senedinde avalistin evli olup olmadığının ve eşinin rızasının bulunup bulunmadığının araştırılması zorunluluğu, hamile kambiyo senetleri hukukuna tamamen yabancı bir yük getireceği;
- Ailenin ekonomik bütünlüğüne yönelebilecek tehditlerin ise her zaman için Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) hakkın kötüye kullanılmasını engelleyen 2'nci maddesi ile bertaraf edilmesinin mümkün olduğu;
gerekçeleriyle, kefalette eşin rızasına ilişkin düzenlemenin avalde de uygulanması gerekmediğine hükmederek, bu hususta Yargıtay Daireleri arasındaki içtihat ayrılığını ortadan kaldırmıştır.
***
Yargıtay İBGK, söz konusu kararına kambiyo senetlerindeki belirlilik ilkesine paralel biçimde avalin tereddüde meydan vermeksizin senet üzerinde ortaya konulması gerektiği; aval şerhinin şüphe uyandırmasının avalden başka bütün senedin de güvenliğini etkileyeceği ve gerek lehdar gerekse sonraki cirantalar ve nihayet hamil için senet güvenliğinin zayıflayacağı, bu durumun da senedin tedavül kabiliyetini kaybetmesine neden olacağı; hususunu gerekçe olarak bildirmiş ise de; eş rızası konusunun tek başına aval beyanı hakkında tereddüt uyandırması ve kambiyo senedinin tedavül kabiliyetini ortadan kaldırması söz konusu değildir. Zira bir kambiyo evrakının kambiyo niteliğinin, evrak üzerindeki aval şerhinin geçerliliği ile bağdaştırılması hukuken hatalıdır. Avalin kambiyo senetlerinin zorunlu bir unsuru olmadığı, avalin geçersiz olmasının kambiyo senetlerinin de geçersizliğine yol açmayacağı açıktır. Yani aval şerhi, eş rızası şartı nedeniyle şeklen geçersiz olsa dahi, bu durum kambiyo evrakının kambiyo niteliğine ve tedavül kabiliyetine hukuken etkili değildir. Çünkü aval şekil bakımından asıl borca tabi olsa da maddi yönden asıl borçtan tamamen bağımsızdır. Dolayısıyla kambiyo evrakına konu asıl borç ile aval şerhinin geçerliliği arasında herhangi bir hukuki bağlantı yoktur. Bu bakımdan Yargıtay İBGK kararındaki bu değerlendirme, avalde eş rızasının aranmaması gerektiği yöndeki hukuki çıkarım için yeterli bir dayanak oluşturmamaktadır.
TTK’de bir kambiyo teminatı olarak düzenlenen aval ile TBK’de düzenlenen kefalet arasında, niteliği itibarıyla ile doğurduğu sonuçlar bakımından bir takım farklılıklar olmakla birlikte, öz itibarıyla avalin kefalet benzeri bir müessese olduğunda tereddüt yoktur. Dolayısıyla kefalette eşin rızasına ilişkin yasa hükmünün, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanacağına ilişkin TBK’nin 603 ncü maddesi bağlamında değerlendirme yapıldığında avalin, tam da kanunun lafzında belirtildiği gibi gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşme olarak değerlendirilmesi hatalı bir değerlendirme olmayacaktır. Öte yandan uygulamada genellikle bir ticari işletme veya ticaret şirketinin ortak veya yetkili temsilcisi tarafından, işletme hesabına veya şirket adına kambiyo senedi düzenleyen kişi sıfatıyla aval verildiği gözetildiğinde, TBK’nin 584/son maddesi uyarınca eş rızasının aranmaması gerektiği de tartışmasızdır. Yani avalde eş rızası aranmasının ticari hayatta doğuracağı sıkıntılar, 2013 yılında yapılan yasa değişikliği sonrasında ortadan tamamen kaldırılmıştır. Hal böyle olmakla birlikte her kambiyo evrakının, bir ticari işletme veya ticaret şirketinin faaliyetleriyle doğrudan ilişkili olacağını ya da her kambiyo evrakına konu temel borç ilişkisinin “ticari” ilişkiden kaynaklandığını düşünmek de doğru değildir.
Kaldı ki kambiyo senetleri, kanunen ticari senet olmalarına rağmen, düzenlenmelerine sebep olan temel borç ilişkisini içermeyen soyut senetlerdir. Bu bakımdan her kambiyo senedi, düzenlenmesine sebep olan neden bakımından ticari nitelik arz etmeyebilir. Örneğin, işletme sahibi bir şahsın, kendi işletmesiyle ilgili olmayan ve ticari nitelik arz etmeyen bir kira sözleşmesi kapsamındaki kira borcuna teminat olması bakımından düzenlediği kambiyo senedine aval vermesi halinde, eşinin yazılı rızasının aranması gerektiği, yasa koyucunun TBK’nin 603 ncü maddesini düzenlemesindeki amacıyla örtüşmektedir (Hasan Pulaşlı, Kıymetli Evrak Hukukunun Esasları, Adalet Yayınevi, 5. baskı, Ankara 2017, s. 201.).
Yasa koyucunun, kefalette eş rızasına ilişkin yasa hükmünün kefalet benzeri sözleşmeler bakımından da uygulanmasına ilişkin yasal düzenlemesindeki amacının, yasal düzenlemeyi dolanmak suretiyle kefalet sözleşmesi yerine başka adlar altında aynı amaca yönelik sözleşmeler yapılmasını engellemek olduğu; öğretide “poliçe kefaleti” olarak da kabul gören avalin bir kefalet benzeri bir sözleşme olduğu; bu bakımdan kefalette eş rızasına ilişkin kanun hükmünün aval için de uygulanıp uygulanmayacağı ya da avalin TBK’nin 584/son maddesi uyarınca verilip verilmediği konusunun her olayın özelliğine göre mahkemelerce ayrıca değerlendirilmesi gerektiği; kanun koyucunun net bir şekilde belirleme yapmayarak hukuki niteleme ve takdir hakkını tamamen yargıca bıraktığı durumlarda bağlayıcı nitelikte içtihadı birleştirme kararı ile sınırlama yapılmasının uygun düşmeyeceği; içtihatları birleştirme kararının normatif gücü düşünüldüğünde Yargıtay’ın bu konu hakkında mahkemeler bakımından bağlayıcı şekilde içtihadı birleştirme kararı vermesinin hukuken doğru olmadığı düşüncesindeyiz.
Av. Öner BULUT
***
Not: Bu makale, İstanbul Barosu Dergisi’nin Mart-Nisan 2019 tarihli (Cilt: 93, Sayı: 2019/2) nüshasında yayınlanmış olan aynı adlı makalemizden kısaltılarak hazırlanmıştır.