Ülkemizde alacakların teminat altına alınması için kullanılan en yaygın iki yöntem olan kefalet ve garanti sözleşmeleri, her ikisi de kişisel teminat içerdiğinden sıklıkla karıştırılmaktadır. Ancak hem tabi oldukları geçerlilik şartlarının hem de sağladıkları güvencelerin birbirinden farklı olması nedeniyle bu iki sözleşme türünün birbirinden ayırt edilmesi büyük önem taşımaktadır.
Garanti sözleşmeleri ile kefalet sözleşmelerini birbirinden ayıran başlıca unsurlar şu şekilde özetlenebilir.
Sözleşmenin Şekli
Bir kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 583. Maddesi uyarınca yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihinin kefilin el yazısıyla belirtmesi şarttır. Ayrıca; TBK madde 584 gereğince kefilin evli olması halinde kefaletin geçerli olması için eşinin yazılı olarak rızasının alınması gerekmektedir.
Hal bu olmakla birlikte; garanti sözleşmelerinin akdedilmesine ilişkin TBK’da herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Bu nedenle; taraflar sözleşme serbestisi kapsamında garanti sözleşmesini diledikleri şekilde akdedebilirler. Ancak; TBK madde 603 uyarınca, kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanacağından, yukarıda kefalete ilişkin olarak belirtilen şekil şartları, gerçek kişiler tarafından akdedilecek garanti sözleşmeleri için de geçerli olacaktır.
Asli Yükümlülük – Fer’i Yükümlülük Ayırımı
Kefalet sözleşmelerini garanti sözleşmelerinden ayıran en önemli fark, teminat sağlayanların yükümlülüğünün niteliğidir. Kefalette kefilin yükümlülüğü fer’i nitelik taşımasına rağmen, garanti sözleşmesi kapsamında garantörün üstlendiği yükümlülük asıl sözleşmeden bağımsız niteliktedir.
Yani; kefilin borcu, asıl sözleşmeden doğan borcun varlığına bağlı olup asıl borç sona erdiğinde sona ererken, garanti sözleşmesi kapsamında garantörün borcu kural olarak asıl sözleşme kapsamındaki borcun varlığına bağlı değildir ve aksi düzenlenmedikçe, asıl sözleşme kapsamındaki borç geçersiz veya sona ermiş olsa dahi garantörün sorumluluğu devam edecektir.
Def’i ve İtiraz İleri Sürme Hakkı
Kefalet sözleşmesinde kefil, asıl borçluya ait def’ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahiptir. Ancak garanti sözleşmesinde, garanti veren asıl borçluya ait def’ileri alacaklıya karşı ileri süremez. Zira; garanti sözleşmesi kapsamında garanti verenin borcu asıl borçtan bağımsızdır. Ayrıca; kefalet sözleşmesinin türüne bağlı olmakla birlikte, kural olarak kefil, öncelikle asıl borçluya başvurulmasını alacaklıdan talep etme hakkına sahipken, garantörün üstlendiği borcun bağımsız bir borç niteliğinde olmasından dolayı, garanti verenin böyle bir hakkı bulunmamaktadır.
Sorumluluğun Kapsamı
TBK’nın 589. Maddesi uyarınca; kefil, kefalet sözleşmesinde belirtilen azamî miktara kadar sorumludur. Aksi sözleşmede kararlaştırılmamışsa kefil, belirtilen azamî miktarla sınırlı olmak üzere, (i) asıl borç ile borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçlarından, (ii) takip ve dava masraflarından ve (iii) işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan yıla ait akdi faizden sorumludur. Sözleşmede açıkça kararlaştırılmamışsa kefil, borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur. Kefilin, asıl borç ilişkisinin hükümsüz hâle gelmesinin sebep olduğu zarardan ve ceza koşulundan sorumlu olacağına ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür.
Hal bu olmakla birlikte; garanti sözleşmesinin kapsamına ilişkin bu şekilde sınırlamalar bulunmamakta ve taraflar, sözleşme serbestisi uyarınca garantörün sorumluluğunun kapsamını dilediği gibi belirleyebilmektedir. Bu nedenle; bir garanti sözleşmesinde garanti verenin asıl borçtan daha fazlasını üstlendiğini, asıl borç ilişkisinin hükümsüz hâle gelmesi nedeniyle uğranılan zararları ve hatta cezai şart tutarlarını ödemeyi kabul ettiğini düzenlemek mümkündür.
Halefiyet
TBK madde 596 uyarınca; kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde onun haklarına halef olur. Görüleceği üzere; TBK kapsamında kefile asıl borçluya rücu hakkı tanınmıştır. Garanti sözleşmesinde ise, eğer taraflar bu hususa ilişkin özel bir düzenleme yapmadılarsa, garantörün asıl borçluya rücu etme hakkı söz konusu olmayacaktır.
Kefilin Alacaklıyı Borcun İfasın Kabule veya Kendisini Kefaletten Kurtarmaya Zorlama Hakkı
TBK’nın 593. ve 601. Maddeleri uyarınca; kefil her zaman alacaklıyı borcun ifasını kabule ve kendisini kefaletten kurtarmaya zorlayabilir. Eğer alacaklı ifayı kabul etmezse kefil sorumlu olmaktan kurtulur. Ancak kanun kapsamında garantöre böyle bir hak tanınmamıştır.
Yukarıda belirttiğimiz farklar, akdedilen kefalet sözleşmesinin türüne, garantörün gerçek kişi veya tüzel kişi olası haline ve durumun özelliklerine göre farklılık gösterebilmektedir. Bu nedenle; bir borcun teminatlandırılması aşamasında her durumun özelliklerinin ayrı ayrı ele alınması ve bu şekilde duruma en uygun teminat yönteminin belirlenmesi büyük önem arz etmektedir.