Ükemiz ekonomisinin lokomotiflerinden olan İnşaat Sektörüne ilginin artması birçok sektörden bu alana yönelime sebep olmuştur. Bu durum da gerçekten yetkin olmayan kişi ve şirketlerin sektöre zarar vermesine, işlerine başlayamama, işe devam edememe, geç bitirme, bitirememe, ayıplı teslimlerin artması vs gibi sorunları artırmaktadır. Bazı durumlarda da idari tasarruflar sonucu, imzalanmış olan bir sözleşme bir taraflar için çekilmez hale gelebilmektedir.
Öngörülemeyen veya öngörülse dahi taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflar arasında kararlaştırılan şartlarla inşaatın yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse; yüklenici sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteyebilecek midir? Yazımızda bu hususu inceleyip mevzuatımız, Yargıtay Kararları ve Doktrin çerçevesinde yargısal çözüm yolunu irdelemeye çalışacağız.
YAZININ ÇERÇEVESİ
Götürü Bedel ve Anahtar Teslim Sözleşmeler Eser Sözleşmelerinin her alanında uygulanmaktadır. Ancak biz, 8540 sayılı Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında kalan ve de yabancı nitelikteki inşaatlarda 1999 yılından beri uygulanan FIDIC Gri Kitap’a (Silver Book/EPC-Turnkey Contract) kapsamında kalan inşaatlardaki uygulamaya değinmeyeceğiz. Bir tarafı Kamu Tüzel Kişisi, diğer tarafı özel hukuk tüzel kişisi olan veya bir tarafı yabancılık unsuru taşıyan İnşaat Sözleşmelerini ve bunlara dair uyarlama imkanının olup olmayacağını şimdilik incelemeyeceğiz.
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu, Yargıtay uygulamaları ve Doktrin çerçevesinde konuyu ele alacağız.
İNŞAAT SÖZLEŞMESİ, ESER SÖZLEŞMESİDİR.
Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.
TBK’da düzenlenen Eser Sözleşmesinin bir türü de Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Daire Karşılığı İnşaat Yapma sözleşmesidir. Eser Sözleşmeleri ile Hizmet Sözleşmesinin birbirine karıştılmamaları gerekmektedir. Eser sözleşmelerinde, taraflardan biri “Yüklenici" diğeri “İş Sahibi” olarak tanımlanırlen; Hizmet Sözleşmesinde ise taraflardan biri “İşveren” diğeri de “İşçi” olarak tanımlanır.
Borçlar Hukuku sujesi olan “İş Sahibi” ile İş Hukuku sujesi olan “İşveren” kavramları da birbirine karıştırılmamalıdır. Konumuz dışında olduğundan iş hukuku ve sorumluluklar anlamında açıklamalara girmeyeceğiz.
İnşaat sözleşmelerinde ifade edilen inşaatın “Anahtar Teslimi” yapılacağı kaydı, yükleniciye daha çok sorumluluk yükleyen, arsa sahiplerinin lehine olan bir durumdur. ”İnşaat Sözleşmelerinde Anahtar Teslimi Kavramı ve Çerçevesi”ni bir sonraki yazımıda ele almaya çalışacağız.
GÖTÜRÜ BEDEL - ANAHTAR TESLİMİ KAVRAMLARI
GÖTÜRÜ BEDEL
Arsa sahiplerinin çoğu zaman inşaatın değerinden yüksek bir götürü bedel üzerinde anlaşmalarının en önemli sebebi inşaatı kendileri yapamayacakları yani finansal yetersizlikleri olmakla birlikte sonradan sürpriz fiyatlarla karşılaşma korkusudur. Götürü Bedel ve Anahtar Teslim İnşaat Sözleşmeleri ile yüklenici, tek taraflı olarak hem sözleşmenin uygulanmasından hem de diğer risklerden sorumlu tutulmaktadır.
Yukarıda bahsi geçen diğer yerel mevzuat ve Fidic çerçevesindeki Götürü Bedel tanımlamalarına girmeden kısaca Götürü Bedel için; bedelin götürü olarak yani meydana getirilecek eser bedelinin önceden ve kesin olarak tespiti diyebiliriz. Bu, eserin tamamı için toptan bulunan bir rakam olabileceği gibi, birim fiyat üzerinden hesaplanacak bir rakam da olabilir. Bedelin para ile değil de bir şeyin veya başka bir eserin verilmesi şeklinde kararlaştırıldığı durumlarda da, yine bedelin götürü olarak tespiti sözkonusudur. Burada önemli olan, bedelin tespitinde, kısmen veya tamamen yüklenicinin işe başladıktan sonra fiilen yaptığı masrafların veya eserin ortaya çıkınca taşıdığı değerin gözönünde tutulmadan (yani bu hususlara bağlı olmayarak) hareket edilmesidir. (YAVUZ, ACAR, ÖZEN, TBK Özel Hükümler, İstanbul 2014 s.1012)
Kısaca Götürü Bedel/Ücret için; yapacağı inşaat karşılığı yükleniciye ödenecek meblağın önceden belirlenmesi ve bu meblağın paradan başka bir şey veya yapılacak eserin bir kısmı da olabileceğini söyleyebiliriz.
Eser Sözleşmesi hükümlerinin yer aldığı TBK 7. bölümün 480. Maddesi “Götürü bedel” başlığını taşımaktadır.
Madde metni:
"Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez.
Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.
Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile işsahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür.” şeklindedir.
Görüldüğü üzere, TBK m. 480, “Ahde vefa” yani “Sözleşmeye bağlılık” ilkesi prensibinin uygulama alanı bulduğu bir hükümdür.
ANAHTAR TESLİMİ
Anahtar teslimi inşaat sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu’nda tanımlanmış bir sözleşme tipi değildir.
Bununla birlikte; kamu ihalelerine ilişkin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 6/a maddesinde, bu sözleşme tipinden; “Yapım işlerinde, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayanarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme” olarak ifade edilmektedir.
Uygulamada, “taşınmazın anahtarla açıldığında, oturuma ve kullanıma başlanacak şekilde hazır ve nazır teslim edilmesi gibi algılanmaktadır. Bu algı doğru fakat eksik bir tanımlama olacaktır. Taşınmaz teslim edilip kullanılsa dahi, Anahtar Teslimi kavramı, içeren sözleşmeye konu olan taşınmazın yargıtay kararları uyarınca iskanının dahi alınmasını içeren bir kavramdır. Yani bu kavramla birlikte, sadece teslimi değil, her şekilde iskanı dahi alınmış olarak taşınmazın kabulüne kadar geçerli olacak şekilde yükleniciye kaçınamayacağı sorumluluklar yüklenmektedir.
“Sözleşmede yer alan anahtar teslimi olgusu, iskan alınması koşulunu da kapsamakta olup; HUMK m. 287 uyarınca delil sözleşmesi niteliğindedir.” (15. HD. 28.02.2005-4417/1075 - YKD 2006/3 sf. 427)
Kamu Tüzel Kişisinin iş sahibi olarak taraf olduğu anahtar teslimi sözleşmelerde 18540 sayılı Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu yanında Borçlar Kanunu’nun Eser Sözleşmesi ile ilgili özel hükümleri ile genel hükümleri de uygulanmaktadır. (Ergin, 2003; Kaplan, 2001)
Bu başlık, anahtar teslimi alınan iş veya ihalelere ilişkin çok daha derinlemesine incelenebilecek bir başlıktır. Konumuzla ilgisi çerçevesinde kısaca bahsederek geçiyoruz.
İhale literatüründe ve Fidic literatüründe “Götürü Bedelli”- “Anahtar Teslimi İş” kavramları aşağı yukarı aynı şeyi ifade etmekte olup; “Anahtar Teslimi İş” kavramının yükleniciye biraz daha geniş sorumluluklar yüklediğini söyleyebiliriz.
YÜKLENİCİ LEHİNE ÜCRETİ UYARLAMA YOLU AÇAN TBK 480 f. 2 HÜKMÜ İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE DE UYGULANABİLİR Mİ?
Öncelikle bu soruya cevap verebilmek için, Arsa Payı Karşılığı, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri için “Götürü Ücret”ten söz edilebilir mi? Bunun cevabını vermemiz gerekmektedir.
Genel olarak Eser Sözleşmelerinde ücretin, para ile değil bir şey veya başka bir eser olarak verilmesi kararlaştırıldığında da götürü ücretin varlığından bahsedilebilir. TBK m. 480 f.2’nin uygulanabilmesi için İnşaat sözleşmesinde bedelin götürü olarak belirlenmesi gerekmektedir. Yüklenicinin sözleşme şartlarına uygun olarak inşaatı yapmasının bedeli önceden, kesin ve net olarak belirlenmiş olması gerekmektedir.
Uygulamada Arsa Sahipleri genellikle para ile değil, arsa payı veya inşaa edilecek taşınmazların belli bir kısmını devretmek suretiyle inşaa bedelini ödemektedirler. Bu durumda önceden belirlenen mikterda arsa payı veya bağımsız bölüm ile ödemenin yapılacağı bunun sabit ve değişmez olduğu kararlaştırılmışsa (başkaca bir ödeme yapılmayacağı belirlenmişse) ortada götürü bir ücret var demektir. Bu şekilde bedel inşaaya dair tüm masraflar karşısında bağımsızlaşmıştır.
“Arsa payı karşılığı yapım sözleşmeleri, götürü bedelli sözleşmelerdir….” (23. HD. 29.11.2013-5450/7583 - Terazi D. 2014/93 sf.230)
“Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri götürü bedelli sözleşmelerdir….” (15. HD 26.10.2010-4752/5757 - YKD 2011(2 sf.283)
Yargıtay’ın bu kararları ve yerleşmiş bir çok içtihadında benimsendiğ üzere Arsa Payı veya Kat Karşılığı İnşaat sözleşmeleri götürü bedelli sözleşmelerdir. Dolayısıyla Eser Sözleşmelerinde yüklenicinin müracaat edebileceği TBK m. 480 f.2 deki hukuki yola götürü bedelli Arsa Payı veya Kat Karşılığı İnşaat sözleşmesinin Yüklenicisi de müracaat edebilecektir.
YÜKLENİCİ HANGİ KOŞULLARDA UYARLAMA İSTEYEBİLİR?
Önce Yargıtay içtihatlarında bu hususa nasıl yaklaşılıyor bunu inceleyelim.
“Türk Hukuk sisteminde “Sözleşme Serbestisi İlkesi” benimsenmiş, Anayasa’da veya yasalarda sözleşme yapma imkanı, özel bazı istisnalar dışında herkes için kabul edilmiştir. İmzalanan bir sözleşmenin sonradan ortaya çıkan şartlara göre değiştirilebilmesi için, sözleşmede buna imkan veren bir hükmün bulunması gerekir.
Bunun dışında BK 365. maddesinde (TBK m. 480 f. 2 yeni hüküm) belirtilen şartlar varsa, sözleşme şartlarının, bu arada iş bedelinin değiştirilmesi istenebilir. Aksi takdirde yüklenici işi sözleşmede kararlaştırılan bedelle yapmak ve teslim etmek yükümlülüğü altındadır. İş bitmediği takdirde, yüklenici bunun sonuçlarına katlanmak ve işin tamamlanması için başkasına yaptırılmasından doğan zararları da karşılamak zorundadır.” (HGK 20.09.2006-11/525-554 - YKD 2007/1, sf. 11)
“BK 3651. maddesinde (TBK m. 480 f. 1 yeni hüküm), kural olarak yüklenicinin yapılacak şeyi kararlaştırılan fiyata yapmaya mecbur olduğu benimsenmiş, maddenin 2. fıkrasında ise fiyat evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup da iki tarafça nazara alınmayan haller, işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işkal ederse hakim; haiz olduğu takdir hakkı dolayısıyla ya kararlaştırılan bedeli tezyit veya mukaveleyi fesheder, denilmek suretiyle, işin yapımını son derece zorlaştıran şartların oluşması halinde fiyatın artırılabileceği ya da akdin bozulabileceği kabul edilerek, bu hususlar hakimin takdirine bırakılmıştır.” (HGK 20.09.2006-11/525-554 - YKD 2007/1, sf. 11)
Peki “işin yapımını son derece zorlaştıran haller” nelerdir? Hakim fiyatın tezyidini/artırılmasını mı sözleşmenin feshini mi kararlaştıracaktır? Bu sorularımıza yine aynı HGK kararının devamında cevap verilmektedir. Şöyle ki;
“… Mahkemece yapılması gereken iş; gerekirse ayrı bir bilirkişi kurulu oluşturulmak suretiyle, sözleşmenin imzalanmsından sonra oluşan ekonomik ve fiyatı etkileyen diğer şartların, işin bu bedelle yapılmasını son derece zorlaştırıp zorlaştırmadığının ve MK 2. maddesi (TMK m. 2) uyarınca, sözleşme fiyatlarıyla işe devam etmesini yükleniciden beklemenin iyiniyet kurallarıyla bağdaşıp bağdaşmadığını, tarafların durumu ve sözleşmedeki amaç dikkate alınarak değerlendirilmesi ve hasıl olacak sonuca ve vicdani kanaate göre davacıya ödenmesi gereken bir bedel varsa miktarı tayin olunup, belirlenerek iş sahibinden tahsiline larar verilmesinden ibarettir.” (HGK 20.09.2006-11/525-554 - YKD 2007/1, sf. 11)
Tarafların elinde olmayan imar değişikliği (kat sayısının, yüksekliğin, taban oturum alanının - TAKS, KAKS, emsalin değişmesi ve başlangıçtakinden daha az bağımsız bölüm veya m2 üretilebilmesi) develüasyon, deprem, savaş hali, ruhsat iptali (yeni rusatta daha düşük imalata izin verilmesi) vs gibi öngörülemeyen veya öngörülse dahi nazara alınmayan hallerde yüklenici TBK m. 480 f. 2 uyarınca belirlenen bedelin yani verilecek arsa payı veya bağımsız bölümün artırılmasını veya bu mümkün görülmüyorsa sözleşmenin feshini talep edebilecektir. Burada terditli yani kademeli bir talep vardır.
Hakim somut olaya, delillere, bilirkişi raporlarına göre TMK m. 2 çerçevesinde takdir hakkını kullanarak ya bedelin artırılmasına ya da sözleşmenin feshine karar verecektir. Sözleşmenin feshi hususu arsa sahipleri açısından yükleniciye verilenden başkaca bedel ödeme yükümünü getirebileceği gibi verilen arsa payı veya bağımsız bölümlerin iadesine de karar verilebilecektir. Somut olaya göre, verilenlerin halen yüklenicinin yedinde bulunup bulunmamasına göre farklı kararlar çıkabilir.
Yüklenicinin TBK m. 480 f.2 deki yola müracaat edebilmesi için; edimlerini sözleşmedeki şartlarla yapması, bu sözleşme uyarınca alacağı bedeli/şeyi/taşınmazın artırılmasını isteyememesi gerekmektedir. Devamla önceden öngörülenden daha fazla giderler yapmış veya daha fazla çalışmış olsa dahi yüklenicinin sözleşme uyarınca alacağı bedeli/şeyi/taşınmazın artırılmasını talep etme imkanı olmamalıdır.
Başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülmesine rağmen, taraflarca göz önünde tutulmyan durumlar, inşaatın tamamlanmasına engel olduğu veya aşırı zorlaştırdığı takdirde, yüklenicinin, sözleşmenin yeni şartlara uyarlanmasını isteme ya da sözleşmeden dönerek feshetme seçimlik haklarını kullanabilecektir. Uygulamada bu haklar terditli kullnılmakta sözleşmeden dönme uyarlama mümkün görülmezse talep edilmektedir.
Bir olayın öngörülemeyen/beklenilmeyen hal sayılması için ülkenin tamamını veya inşaatın yapıldığı ilin/ilçenin/yörenin/mahallenin tamamını ilgilendiren genel nitelikte olması, ferdi olmaması gerekmektedir. Bu halin her iki tarafı da atkilemesine gerek yoktur.
Ortaya çıkan beklenilmeyen/öngörülmeyen hal, inşaatın verileceği vaad edilen götürü bedel/şey/taşınmaz ikarşılığında tamamlanmasına engel olmalı veya tamamlanmasını aşırı derecede güçleştirmiş olmalıdır.
Ancak unutulmaması gereken bir husus, yüklenicinin hiç kar edemeyecek olması ücretin rtırılması için yeterli bir sebep olarak görülmediği unutulmamalıdır. (YAVUZ, ACAR, ÖZEN, TBK Özel Hükümler, İstanbul, 2014, s.1014)
Yüklenici, beklenilmeyen hallerin ortaya çıkmasında kusurlu olmamalıdır. Zira hiç kimse kendi kusuruna dayanarak hak iddia edemez.
TBK m. 480 f. 2 daki düzenleme emredici nitelikte bir hüküm olmadığından; taraflar, sözleşmede bu hükmü bertaraf edecek şekilde bedelin artırılması veya fesih yoluna gidilemeyeceği şeklinde hükümkoyabilirler. Ancak hakim dürüstlük kuralına aykırıık gördüğü hallerde yine TBK m. 480 f.2 yi uygulayabilmelidir. (SUNGURBEY, Medeni Hukuk Sorunları c. 1, s. 175-179, - BİLGE, Borçlar Hukuku-Özel Borç Münasebetleri, Ankara 1971, sf. 184, - TANDOĞAN, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri c. II, İstanbul, sf. 250-251)
İŞ SAHİBİ/ARSA SAHİBİ TBK m. 480 f. 3’E RAĞMEN SÖZLEŞMENİN DEĞİŞEN ŞARTLARA UYARLANMASINI VEYA FESHİNİ İSTEYEBİLİR Mİ?
TBK m. 480 f.3 de “Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile işsahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre, yüklenici öngörülenden daha az emek ve masraf sarfedip etmediği iş sahibini/arsa sahibini ilgilendirmez. Önemli olan, yüklenicinin taahhüt ettiği inşaatı eksiksiz yapıp teslim edip etmediğidir. Yüklenici sorumluluğunu yerine getirmişse, arsa/iş sahibi sözleşme ile tahhüt ederek yükümlendiği bedeli/şeyi/taşınmazın tamamını ödemek/devretmek zorundadır.
Bu hüküm sanki İş/Arsa Sahiplerinin sözleşmenin uyarlanması yoluna gidemeyecekleri şeklinde algılanmamalıdır.
Bize göre; yüklenicinin sözleşme ile tahhüt ettiğinden daha düşük sayıda veya m2 de bir teslimat yapacağının anlaşılması halinde İş/Arsa Sahibinin de TBK m 480 f. 2 deki uyarlama veya fesih yoluna gidebilmelidir. Zira bu durumda yüklenici edimini sözleşmedeki şartlarda yerine getiremeyeceği ortaya çıkmış olmalıdır. İmar planındaki değişiklikle emsalin düşmesi veya ruhsatın iptal edilerek yeni ruhsatta daha düşük imalata izin verilmesi veya sözleşmede yüklenici tarafından mer’i imar mevzuatının imkan tanıdığı imalattan daha fazla bir imalat taahhüt edilmesi ve bu taahhüdün yüzde olarak paylaşımının esas alınması hallerinde veya somut olaya göre TMK 2. maddesi uyarınca haklı olunabilecek sair durumlarda da arsa sahibi da bu yola müracaat ederek belirlenen götürü bedelin düşürülmesi için bir dava açabilecektir.
Öğretide de, TBK m 480 f. 2 hükmünün “yükleniciye tanınmış bir talep hakkı” olduğu, kıyas yoluyla, iş/arsa sahibine de böyle bir haktan istifade ettirilmesi gerektiği ifade edilmektedir. Yanılma durumu varsa da TBK m. 31-35 hükümleri de uygulanabilecektir. (GÜNAY, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklar Rehberi, Ankara, 2015, sf. 310)
TBK m. 480 f.2’NİN UYGULANMASINDA YARGISAL FAALİYET NASIL İŞLEYECEKTİR?
Yüklenici, yukarıda bahsettiğimiz şartlar gerçekleştikten sonra, “hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilecektir.”
Bu müracaat hakkının kullanılması halinde ortaya çıkacak bazı hukuki sorunlar önem arz etmektedir. Özellikle bu hükümde açıklık bulunmayan haller de TBK’nın diğer hükümleri ve TMK hükümlerinden istifade edilecektir.
Özellikle, yüklenicinin TBK m. 480 f.2’den faydalanabilmesine sebep olan olağanüstü/beklenmedik/öngörülemeyen halleri, iş/arsa sahibine bildirme külfeti önem arz etmektedir. TBK m. 472 f. 3 hükmü nazara alınarak; yüklenicinin “ücret arttırılması gereken durumları zamanında iş/arsa sahibine bildirmesi gerekliliği” unutulmamalıdır. Hakim, bu yola müracaat edildiğinde; diğer şartların yanında yüklenicinin bildirim yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğini de araştıracaktır.
TBK m. 472 f. 3 : “Eser meydana getirilirken, işsahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu hemen işsahibine bildirmek zorundadır; bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur.” hükmü nazara alınırsa, yüklenicinin bildirimde bulunmaması halinde sözleşmenin uyarlanmasını/bedelin artırılmasını istemeye yönelik talep hakkını yitirmiş olacağını ve TBK 480 f. 2 deki uyarlama talebinin değil fesih/sözleşmeden dönme talebinin kabul göreceğini söyleyebiliriz.
Bu halin dışında; iş sahibi de “Tazminat karşılığı fesih” yoluna gidebilecektir. Ancak bunun şartları ağırdır. bu konuyu ele alan TBK m. 484 hükmü: “İşsahibi, eserin tamamlanmasından önce yapılmış olan kısmın karşılığını ödemek ve yüklenicinin bütün zararlarını gidermek koşuluyla sözleşmeyi feshedebilir.” şeklindedir. İş/arsa sahibi yapılan işin bedelini ödemekle kalmayıp, yüklenicinin bütün zararlarını karşılamak şartı ile sözleşmeyi ancak feshedebilecektir.
Yüklenicinin TBK m. 480 f. 2 de öngörülen “ücretin artırılması talebinin kabul görmemesi sonucu, sözleşmeden dönüp işi bırakması ve bunda da haklı olması halinde TBK m. 125 çerçevesinde sözleşmeden dönülmüş olduğu kabul edilir.
“Borç İlişkisinin Hükümleri” başlıklı İkinci Bölümünün “Borçların İfa Edilmemesinin Sonuçları” İkinci Ayrımının, “Seçimlik haklar”başlıklı 125. maddesi metni;
“Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.
Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir.
Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.” şeklindedir.
Bu halde artık hakim sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını değil ancak sözleşmeden dönme hükümlerini uygulayacabilecektir.
Hakim sözleşmeden dönmenin mümkün olmadığı ve uyarlamanın mümkün olduğu şeklinde davayı kabul edebileceği gibi, uyarlamanın da, sözleşmeden dönmenin de mümkün olmadığı yönünde davanın tamamen reddine de karar verebilir.
Yüklenici uyarlama talep ettiğinde, İş/arsa sahibi, TBK m. 484 uyarınca tam tazminat ödeyerek sözleşmeyi feshedebilir. Bu durumda ödenecek tazminatın kapsamı, inşaatın tamamlanmış kısmına dair masraflar ve yüklenicinin kar payı birlikte hesaplanıp toplam bedelin ödenmesi şeklinde olacaktır.
“Eser Sözleşmesi” hükümlerinin yer aldığı TBK 7. Bölümde “Tazminat karşılığı fesih” başlıklı TBK m. 484 metni; “İşsahibi, eserin tamamlanmasından önce yapılmış olan kısmın karşılığını ödemek ve yüklenicinin bütün zararlarını gidermek koşuluyla sözleşmeyi feshedebilir.” şeklindedir. Yüklenici, uyarlama talep ettiğinde böyle bir fesih talebi ile de karşılaşabileceğini gözardı etmemelidir. Tabii ki bu durumda o güne kadar yapılan masrafların yanında tüm zararların ve kar payının da ödenecek olması şartı iş/arsa sahibine çok ağır gelecektir.
TBK m. 480 f. 2 hükmünün lafzi yorumuna göre şartlar başvurunun diğer şartları gerçekleşmişse öncelikle sözleşenin uyarlanması yoluna gidilecektir. (YAVUZ, ACAR, ÖZEN, TBK Özel Hükümler, İstanbul, 2014, s.1016)
Bedelin artırılmasını, uyarlama yollarından sadece bir tanesi olarak düşünülmesi gerekir. İnşaat süresinin uzatılması, cezai şartların ertelenmesi, ülkedeki ekonomik krizin geçmesinin veya beklenmeyen halin sona ermesinin beklenmesine karar verilmesi ve sair durumlar da sözleşmenin uyarlanması kapsamı içerisinde değerlendirilebilir.
Sözleşmenin uyarlanması ihtimalinde; Hakim, her somut olayda, tarafların karşılıklı menfaatlerini tartacak ve hakkaniyet gereği, TMK 2. maddedeki dürüstlük kuralını da nazara alarak sözleşmenin yeni şartlarını tespit edecektir.
Sözleşmeden dönme ise, sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasınn mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde kullanılacak bir yol olarak belirlenmiştir. “Uyarlamanın mümkün olmaması” kavramı biraz daha net kavramdır ve bilirkişi raporları ile desteklenen hakimin vicdani kanaati ile belirlenmesi mümkündür. Ancak, “uyarlamanın karşı taraftan beklenemediği” hallerin ne olacağı açık değildir. Kanaatimizce bu haller, iş/arsa sahibinin daha önceden yaptığı işlemler, gösterdiği tavır ve davranışlar gözönüne alınmalıdır. Mesela, yüklenicinin ruhsat işlemlerini, inşaat iş ve işlemlerini yapmak üzere verilen vekaletten azledilmesi ve elinin kolunun bağlanması, arsayı yıkım için veya inşaata başlanması için teslim etmemesi veya edememesi, yükleniciyi arsaya veya inşaata sokmaması gibi haller sebebiyle “uyarlamanın arsa/iş sahibinden beklenmediği” haller olarak düşünülebilir.
Uyarlamanın teknik olarak veya hukuken mümkün olmaması ya da uyarlamanın karşı taraftan beklenemediği hallerde; dava ile öncelikle uyarlama talep edilmiş olsa dahi hakim terditli talebin ikincisi olan sözleşmeden dönme ve fesih hakkında karar verecektir.
.
Yararlanılan Kaynaklar:
- YAVUZ, ACAR, ÖZEN, TBK Özel Hükümler, İstanbul, 2014
- GÜNAY, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklar Rehberi, Ankara, 2015
- Sena ŞEKERCİ, Anahtar Teslim İnşaat Sözleşmeleri, Başkent Ünv. Sosyal Bilimler Enstitüsü, Özel Hukuk Yüksek Lisans Tezi , Ankara 2010
- ERGİN D. A., Borçlar Kanunu’na Göre Anahtar Teslimi İnşaat Sözleşmesi, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2003
- KAPLAN İ., “İnşaat Sözleşmelerinde Yapı Sahibinin Ücret Ödeme Borcu ve Yerine Getirmemesinin Sonuçları”, İnşaat Sözleşmeleri(Yönetici-İşletmeci Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer), s. 105-171. 2001, Ankara.
- Terazi Dergisi
- Yargıtay Kararları Dergisi
- TBK
- TMK
- KİK