Kastın Muhtemeli Olur mu?

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Kast" başlıklı 21. maddesine göre;

"Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir".

Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde “doğrudan kast”; ikinci fıkrasında ise, öğreti ve uygulamada "dolaylı kast", "belirli olmayan kast", "muhtemel kast" veya "olursa olsun kastı" olarak adlandırılan “olası kast” tanımlanmıştır. Olası kastın cezası, doğrudan kasta göre daha azdır. Kanun koyucu olası kastta, failin kusurunun ağırlığı ile tehlikelilik halinin doğrudan kasta göre daha hafif olduğunu kabul etmiştir.

Esasında “gayrimuayyen/belirli olmayan kast” kavramı, muhtemel/olası kastın karşılığı da değildir. Gayrimuayyen kastta, failin belirlenebilir bir kastı vardır, fakat bundan öte gerçekleşen sonuca göre ortaya çıkan suç işleme kastı da kendisini gösterebilir. İşte asıl düzenlenmesi gereken gayrimuayyen kast hali olmakla birlikte, “olası kast” olarak adlandırılan, failin temel kastı olmasa da kasta benzer bir sübjektif sorumluluk halinin TCK m.21/2’de tanımlandığını görmekteyiz.

“Taksir” başlıklı TCK m.22’nin ilk üç fıkrasına göre;

“Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.

Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.

Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır”.

TCK m.22/3 ve gerekçesinde bilinçli taksir; failin tedbirsiz, dikkatsiz, özensiz veya kurallara aykırı hareket ederek öngördüğü, fakat gerçekleşmesini istemediği, olmayacağını düşündüğü, hatta kendi bilgi ve becerisi ile önleyeceğine inandığı neticeden doğan ceza sorumluluğu iken, TCK m.21/2 ve gerekçesinde olası kast; failin bilerek ve isteyerek yaptığı hareketten öngördüğü, ancak istemediği (bu kısım bilinçli taksirle aynı), bununla birlikte "olursa olsun" dediği, göze alıp kabullendiği neticeden doğan ceza sorumluluğu olarak tanımlanmıştır.

Kanaatimizce, teoride aralarında fark varmış gibi gözüken, pratikte çizilecek ince çizgi ile somut ölçütlere dayalı ayrışmanın yapılamayacağı, "kast" müessesesinin özünü zedeleyen "olası kast" hali kaldırılmalı ve "taksir” kapsamında incelenmelidir. Örneğin; düğünde veya meskun mahalde havaya ateş etmek, ters yönde araç kullanmak, yaya trafiğinin yoğun olduğu caddede ışık ihlali, aşırı süratli araç kullanmak. Hangisi, neye göre bilinçli taksir veya olası kast sayılacaktır? Bu noktada, farklı ve daha ağır ceza tayini neye göre yapılacak ve suça konu eylemler arasında denge nasıl sağlanacaktır?

Belirtmeliyiz ki, bilinen ve geçerli olan kusur türü “kast” olup, kanun koyucunun öngördüğü istisnai hallerde “taksir" aranır. Kast, suç olarak tanımlanan bir fiilin/eylemin hareket ve bu hareketten doğan neticesini bilip istemektir. Fail, sadece hareketi bilip istediği halde, ondan doğan sonucu istememişse kast derecesinde kusurun varlığından bahsedilemez. Bu durumda, taksir derecesinde sübjektif sorumluluk gündeme gelir ki; fail burada gerçekleşen sonuca yönelik bir isteğe sahip değildir. Bu istek failde varsa, kusurun kast derecesinde olduğu tartışmasızdır.

Kast ile taksirin birleşmesi mümkün değildir. Bir başka ifadeyle, suça konu eylemde tespit edilen kusurun taksir olmadığı, fakat kast olarak da değerlendirilemeyeceği, bu sebeple failde bulunan kusurun, taksire yakınsa bilinçli/şuurlu taksir, kasta yakınsa da olağan/muhtemel kast olduğu ileri sürülemez. Bu tür bir nitelendirme doğru değildir. Kastın yoğunlaşması mümkün olabilir ve buna “tasarlama” denir. Aynı şekilde taksirin de yoğunlaşması gündeme gelebilir ve buna da “bilinçli taksir” adı verilir. Bunun dışında, taksirin yoğun halini ikiye ayırıp, failde bulunan kastın varlığını şüpheye yer bırakmayacak biçimde tespit etmeksizin, sırf ceza sorumluluğunu artırmak amacıyla "kast" müessesesinin tanımı ve unsurları bozulamaz. Bu kapsamda, "olası kast" denilen ve "kast" müessesesine uymayan, kastta varlığı zorunlu "failde neticeye yönelik istek" unsurunun şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediği durumlarda, suçun kasten işlendiğinin kabulü doğru değildir.

Ceza Hukukunda "gayrimuayyen/belirsiz kast" vardır, ancak bu kast türü olası/muhtemel, yani "kast tam olarak yok, ama ona yakın" anlamı taşıyan TCK m.21/2'nin karşılığı değildir. Belirsiz kastta, failin bir hedefi ve işlemeyi istediği suç vardır. Fail bunu işlerken, yanında gerçekleşenleri de gerçekleştiği kadar göze almakta ve sorumluluğunu üstlenmektedir.

Oysa muhtemel kastta, failin belirlediği bir hedef ve suç işleme kastı olmasa da, failin öngördüğü, fakat istemediği, bununla birlikte "olursa olsun" dediği, yani göze alıp kabullendiği sonuç varsa kastın varlığından bahsedilecektir. Bu kusur türü, esasında kast değil, tipik bir yoğunlaşmış taksir, yani bilinçli taksirin varlığını göstermektedir.

Kastın muhtemeli veya olağanı olmaz. Kast, ya vardır ya da yoktur. Bunun ortası olamaz. Ceza Hukukunda, "sübjektif şahsi sorumluluk", yani "şahsi kusur sorumluluğu" ilkesi kabul edilmiştir. Objektif/kusursuz sorumluluk ile kolektif (toplu veya ortak) sorumluluk anlayışı reddedilmiştir.

Belirli/doğrudan kast ile belirsiz kastı ayıran unsur; belirli kastla işlenen suçlarda teşebbüs hükümlerinin uygulanması mümkün olduğu halde, belirsiz kastla işlenen suçlarda netice gerçekleştikçe failin sorumluluğu gündeme geleceğinden teşebbüse elverişlilik yoktur. Belirsiz kastta failin hedeflediği belirli bir netice yoktur, ancak istediği neticenin yanında gerçekleşme ihtimali bulunan ve gerçeklemesine de failin örtülü olarak rıza gösterdiği suçlar vardır[1].

Doğrudan kast, öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelen irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek işlenmesi ile gerçekleştirilir. Fail; somut eyleminin ceza normunda tanımlanan tipe uyduğunu biliyor ve bunu istiyorsa doğrudan kastla, somut eyleminin muhtemel neticeleri gerçekleştirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen, muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlediğinde de olası kastla hareket etmiş sayılacaktır.

Kural olarak suç; ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hallerde ise taksirle işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. TCK m.22/2’de taksir; "Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir." şeklinde tanımlanmıştır. TCK m.22/3’de tanımlanan bilinçli taksir ise; "Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi" şeklinde tanımlanmış, bu halde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür. Basit taksir ile bilinçli taksiri ayıran ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörememesi, bilinçli taksirde ise neticenin öngörülmüş olmasıdır.

TCK m.22/3’de "kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi” şeklinde tanımlanan bilinçli taksir ile TCK m.21/2’de "öngörülmesine rağmen fiilin işlemesi" şeklinde tanımlanan ve ayırıcı başka bir unsura da yer verilmeyen olası kastın, madde metninden hareketle uygulamada karışıklığa sebep olduğu görülmektedir. Kanun koyucu madde metninde yer vermediği "kabullenme" ibaresini maddenin gerekçesinde, "Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir." şeklinde açıklayarak, olası kastı bilinçli taksirden ayıran “kabullenme” kıstasını ortaya koymuştur.

Failin harekete geçmesine, tasavvur ettiği (düşünüp planladığı, tasarladığı veya amaçladığı) netice sebep olmuşsa kast vardır, aksi halde kastın varlığından bahsedilemez. Failin tasavvur ettiği son netice ile bu neticenin elde edilmesi bakımından araç olan ara neticeler gözönünde tutulmak suretiyle, kastın salt “amaç–netice” ile “araç–netice” hususlarını kapsadığını ve bunların dışında kalan diğer neticeler bakımından ise kastın var olmadığını kabul etmek gerekir[2].

Kast, olası kast, taksir ve bilinçli taksir arasındaki ilişkiyi özetleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 01.04.2014 tarihli ve 2013/1-484 E., 2014/162 K. sayılı kararına göre; “Gerçekleşmesi muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi halinde ‘doğrudan kast’, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda ‘olası kast’, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmek suretiyle neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde ‘bilinçli taksir’, öngörülebilir neticenin objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülemediği hallerde ise ‘basit taksir’ söz konusu olacaktır”.

Taksirin varlığında aranan unsurlar; fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması (suçun taksirle işlenebileceğinin kanunda öngörülmesi), hareketin iradi olması, sonucun istenmemesi, hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması, sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülememiş olmasıdır.

Taksirli suçlarda, gerek icrai hareketin ve gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir nitelikte olması gerekir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde, taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi halinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir[3].

Taksirli suçlarda netice failin isteği dışında gerçekleştiğinden, bu suçların birden fazla fail tarafından “iştirak” halinde işlenmesi mümkün değildir. Birden fazla taksirli hareketin, bir neticeyi doğurması halinde (örneğin birden çok aracın sebep olduğu trafik kazasında ölen veya yaralanan mağdur açısından failin sorumluluğu) suça iştirak değil, her failin kendi taksirli eyleminden doğan kusuru oranında sorumluluğundan bahsedilecektir.

Yargıtay 30.09.2014 tarihli ve 2013/12-706 E., 2014/406 K. sayılı kararına göre; “Neticenin gerçekleşmesinde, mağdurun taksirli davranışının etkisi bulunuyor ise, taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece, bu durum failin taksirli sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. Türk Ceza Kanunu’nda kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi sözkonusu olmadığından, bu hal ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir”.

Taksirli suçlarda “teşebbüs” ve “iştirak” hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına dair tespitlerde bulunan Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 05.10.2010 tarihli ve 2010/1-132 E., 2010/183 K. sayılı kararına göre; “Taksirde sorumluluk belirlenirken kişi değil, davranış gözönünde bulundurulur. Davranışın, salt objektif özen yükümlülüğüne aykırı olması sebebiyle kişinin taksirle sorumluluğuna gidilemez; zira bu davranışa bağlı olarak bir neticenin meydana gelmesi gerekir. Örneğin, kişin sırf ehliyetsiz araba kullanması, taksirle öldürme veya taksirle yaralama gibi bir netice ortaya çıkmadığı sürece suça teşebbüs olarak değerlendirilmeyecektir.

Failin gerçekleştirdiği taksirli davranışa bir başkasının taksirli davranışının eklenmesi halinde ise, kusurun taksimi mümkün olmadığından, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.22/5 ile m.61/1 uyarınca, herkesin kendi taksirli fiilinden dolayı, kusurunun ağırlığına göre ayrıca sorumlu tutulması gerekmektedir. Bu sistemde asli kusurlu, fer’i kusurlu ayırımı bulunmamaktadır”.

İştirak hükümlerinin uygulanabilmesi için, failler arasında birlikte suç işleme kararının, gerçekleştirilen fiil üzerinde müşterek hakimiyetin varlığının ve suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rol ve katkılarının tespit edilmesi gerekmektedir. Suça konu fiilin işlenmesine “anlaşma ve işbirliği içinde katılma” ve “suç işleme kastıyla hareket etme” unsurları bulunmadığı için, taksirli suçlarda iştirak hükümlerine başvurulması da mümkün olmayacaktır.

Yukarıda yer alan tespitlerimiz ışığında ve olası kast – bilinçli taksir ayırımını kabul eden Kanun sistematiğimiz çerçevesinde; “haksız tahrik” müessesesinin yazımıza konu manevi unsur türlerinde uygulanıp uygulanmayacağına dair Yargıtay içtihatlarına aşağıda yer vereceğiz.

TCK m.29’da düzenlenen “Haksız tahrik” hükümlerinin uygulanabilmesi için; tahrik oluşturan bir fiilin bulunması, bu fiilin haksız olması, suça konu fiilin haksız fiilin meydana getirdiği hiddet ve şiddetli elemin etkisine tepki olarak işlenmesi gerekmektedir. Haksız fiilin, failin huzurunda veya ona yönelik olarak gerçekleştirilmesi şart değildir; failin yakınlarına, tanıdıklarına veya tanımamakla birlikte durumundan etkileneceği üçüncü kişilere karşı da gerçekleştirilmesi mümkündür.

Haksız tahrik teşkil eden eylemin, mağdurdan kaynaklanması gerekir. Tahrik oluşturan hareketle ilgisi olmayan üçüncü kişilere karşı işlenen suçlarda haksız tahrik hükümleri uygulanamaz. Tepki fiilinin, tahrik eden zararına işlenmesi gerekmektedir. Tepkiyi oluşturan suçun hedefi, tahrikçi veya onun sahip olduğu şey olmalıdır[4].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.03.2014 tarihli ve 2013/1-441 E., 2014/123 K. sayılı kararına göre, “Mağdurun yakını dahi olsa, üçüncü bir kişi tarafından gerçekleştirilen haksız fiil, mağdura yönelik işlenen suç bakımından haksız tahriki oluşturmayacaktır. Hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında işlenen suçun da, haksız fiili gerçekleştiren kişinin zararına işlenmiş olması gerekmektedir”.

Haksız tahrik hükümlerinin olası kastın varlığı halinde uygulanıp uygulanmayacağına dair örnek verilebilecek emsal kararlar ise şu şekildedir;

1- Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 01.04.2014 tarihli ve 2013/1-484 E.,2014/162 K. sayılı kararı; sanık ile mağdurun altın ticareti konusunda ilişki kurdukları, mağdurun altın karşılığında sanıktan para alarak onu dolandırdığı ve araçla kaçmaya kalkıştığı, bu sebeple sanığın mağdurun aracını takibe başladığı, ikisi aracın arka camına, birisi ise aracın bagaj kısmına isabet edecek şekilde üç kez silahla ateş ettiği, trafiğin yoğun olduğu karayolunda devam eden kovalamaca, mağdurun bulunduğu araca yaklaşan sanığın, iki kez aracın arkasına çarptığı ve aracın takla atmasına neden olduğu somut olaya ilişkindir. Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nce,

- Sanığın suça konu eylemlerini, mağdurun gerçekleştirdiği dolandırıcılık eylemi sebebiyle işlediğinin anlaşılması karşılığında, sanık lehine ‘haksız tahrik’ hükümlerinin uygulanmaması,

- Uzman çavuş olarak görev yapan sanığın, suçta kullandığı silahın görev yaptığı kurumun emanetine dahil olup olmadığı araştırılmaksızın elkoyma tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi,

Bozma sebebi kabul edilerek, sanığın olası kastla öldürme suçundan cezalandırılmasına ve müsadereye ilişkin (iki Daire üyesinin, suça konu eylemin ‘bilinçli taksir’ oluşturduğu gerekçesiyle karşı oy kullandığı) Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı; sanığın kendisini dolandıran şahısları yakalamak amacıyla sözkonusu aracı takip ettiği, işaret etme veya önüne geçme şeklindeki hareketlerle aracı durdurmak istediği, araca arkadan yavaşça çarpmak suretiyle yavaşlamalarını sağlamak istediği, aracı durdurmaları için işaret ettiği, aracın kaçmaya devam etmesi halinde aracı durdurmak ve parasını almak amacıyla hareket ettiği, sanığın doğrudan ve yaralama veya öldürme kastının olmadığı ve dolayısıyla olası kastla öldürmenin değil, bilinçli taksirle ölüme neden olmanın gerçekleştiği gerekçesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

Sanığın fiilinin haksız tahrik altında olası kastla öldürme suçunu mu, yoksa bilinçli taksirle öldürme suçunu mu oluşturacağının belirlenmesi hususunda Yargıtay Ceza Genel Kurulu;

- Öndeki aracı durdurup parasını almak ya da parasını atmalarını sağlamak amacıyla hareket eden ve uzman çavuş olup silah kullanma konusunda yeterli bilgi ve tecrübeye sahip bulunan sanığın, ateş ederken doğrudan hedef aldığına ilişkin kesin ve şüpheden arınmış herhangi bir delilin bulunmadığı,

- Doğrudan öldürme veya yaralama kastı ile hareket etmediği, ancak aşırı süratle takip ettiği araca arkadan vurduğu ve silahla ateş ederek camlarının kırılmasına neden olduğu,

- Sürücünün direksiyon hakimiyetini kaybedebileceğini öngörmesine rağmen öngördüğü neticeyi göze alıp kabullendiği, başka bir ifadeyle muhtemel ölüm neticesine kayıtsız kaldığı ve meydana gelen kazada iki kişinin ölümüne neden olduğu,

- Bu itibarla fiilinin ‘olası kastla öldürme’ suçunu oluşturacağının kabulünde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı,

Kanaatindedir. Sanığın eylemini olası kastla öldürme suçu olarak kabul eden Yerel Mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin kararında isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının reddine karar verilmiştir.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin bozma kararı, sanığın eyleminin olası kastla işlendiğine ilişkin olmayıp, olası kastla hareket eden sanığa “haksız tahrik” hükümlerinin uygulanmamış olmasıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, hem Yerel Mahkemece ve hem de Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nce kabul edilen “olası kast” müessesesinde, “haksız tahrik” hükümlerinin uygulanabileceğine dair itiraz ileri sürmemiş, ancak somut eylemin “bilinçli taksir” değil, olası kast olarak değerlendirileceğini kabul etmiştir. Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin bozma ilamında işaret edilen nokta, olası kastla işlenen fiilde haksız tahrik indirimi yapılmaması hususudur. Yerel Mahkeme bozma kararı üzerine kendisine gelen dosyada, sanığın suça konu eylemlerinde olası kastla hareket ettiğine, ancak mağdurun gerçekleştirdiği dolandırıcılık eylemlerinin “haksız tahrik” teşkil ettiğine, bu sebeple TCK m.29 uyarınca cezada indirime gidileceğine 09.10.2014 tarihinde karar vermiştir[5].

2- Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 05.10.2010 tarihli ve 2010/1-132 E., 2010/183 K. sayılı kararı; karşı şeritten gelen mağdurun orta parmağını havaya kaldırarak işaret yaptığı, kendisine küfür edildiğini düşünen sanığın, bu hareketin nedenini sormak için motosikletin peşine düştüğü ve sağ şeritte önlerine geçip yavaşladığı, işaret ederek motosikleti durdurmak istediği, mağdurun durmayarak sol şeritten kaçmaya çalışması üzerine, sanığın arabasını sol şeride kırdığı somut olaya ilişkindir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu;

- Sanığın doğrudan yaralama veya öldürme kastı ile hareket etmediği, ancak karayolunda seyreden bir otomobil sürücüsünün yapması gereken olağan davranış biçimlerini terk ettiği,

- Otomobilini mağdurun bulunduğu motosikleti durdurmak için bir alet olarak kullanma yolunu seçtiği, gerek kendisi ve motosikleti kullananlar için ve gerekse karayolunu kullanan diğer araç ve kişiler için tehlikeli sonuçlar doğuracak şekilde hareketler sergilediği,

- Ancak ısrarla gerçekleştirdiği eylemin, ölümle sonuçlanabileceğini öngördüğü, hareketinin neticesini kabullendiği, başka bir ifadeyle olası ölüm neticesine kayıtsız kaldığı, “olursa olsun” düşüncesiyle hareket ettiği,

- Mağdur tarafından sanığa yönelik olarak yapıldığında kuşku bulunmayan ve sanık ile yanındaki kız arkadaşı tarafından “küfür” olarak algılanan hareketin, sanık yönünden “haksız tahrik” oluşturduğu ve olası kastla işlenen suçlarda “haksız tahrik” hükümlerinin uygulanmasına engel bulunmadığı,

Tespit edilerek sanık hakkında “haksız tahrik altında 18 yaşından küçük olan kişiyi olası kastla öldürme” suçundan verilen hükmün onanmasında isabetsizlik görülmemiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmiştir.

Türk Ceza Kanunu’nda taksirli suçlarda haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda açıklık bulunmamaktadır. Ancak haksız tahrikin yalnızca kasten işlenebilen suçlarda uygulanabileceğini düzenleyen açık bir hüküm de bulunmamaktadır.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde genel olarak Yargıtay, taksirli suçlarda haksız tahrikin uygulanamayacağını kabul etmekte idi. Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nin 08.12.1945 tarihli ve 11546/11536 sayılı kararına göre; “Kast içermeyen suçlarda tahrik bahse konu olamayacağından, somut olayda (765 sayılı) TCK m.59’da düzenlenen ceza indirimi uygulanmayacaktır”. 5237 sayılı TCK döneminde de taksirli suçlarda haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağı görüşünü sürdüren Yargıtay 1. Ceza Dairesi 16.05.2007 tarihli ve 2703/3776 sayılı kararında; "Maktuldeki yaralar, 5237 sayılı TCK m.86/2 seviyesinde kaldığından ve somut olayda TCK m.22/2 aracılığıyla TCK m.85 uygulandığından, taksirle işlenen adam öldürme suçlarında haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmek suretiyle sanığa eksik ceza tayin edilmesi” bozmayı gerektirmiştir[6].

Haksız tahrik sonucunda işlenen suçların, sadece kasten işlenebilen suçlarda mümkün olduğunu kabul eden diğer görüşe göre, tahrik eylemine maruz kalan failin TCK m.29’dan faydalanması için bizzat tahrikçiye karşı bilerek ve isteyerek tepki gösterilmesi gerekir. Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı şekilde gerçekleştirilen taksirli suçlarda, tahrike maruz kalan failin kusurlu hareketi bulunmakla birlikte, neticeye yönelik kastı yoktur. Ayrıca taksirli suçlarda tepkinin tahrikçiye yönelmesi şartı da gerçekleşmez. Örneğin; müşterisinin haksız hareketiyle hiddetlenen taksi şoförünün kapıldığı şiddetli elem ve hiddet sebebiyle bazı trafik kurallarına riayet etmeyerek üçüncü bir şahsa çarpması veya otomobilin yere vurması suretiyle tahrik eden müşterinin yaralanmasına sebep olunması hallerinde, çarpma ya da vurma hareketi haksız tahrikin doğrudan doğruya reaksiyonunu teşkil etmediğinden, şoför TCK m.29’dan istifa edemez[7].

TCK m.29’da “…hiddet ve şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen” kimseden bahsetmektedir. Suçlar kasten veya taksirle işlenebileceğinden, haksız tahrik hükümlerini yalnızca “kasten işlenebilen suçlar” tekelinde toplamak yerinde olmayacaktır. Haksız tahrik müessesesi, failin psikolojik durumu esas alınarak değerlendirildiğinden, haksız fiil ile karşılaşan failin, bu saldırı nedeniyle gerçekleştirdiği taksirli fiilinden dolayı, diğer şartların da varlığı halinde haksız tahrik indiriminden yararlanması gerekmektedir[8].

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Nilüfer Yenice

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

-----------------------------
[1] Ersan Şen, Türk Ceza Hukuku - Suçun Genel Esasları ve Unsurları, Der Yayınevi, İstanbul, 2002, s.344.