KASTIN KUSURLULUK İLE İLİŞKİSİ

Suç teşkil eden fiilleri suç teşkil etmeyen hukuka aykırı fiillerden veya hiçbir surette hukuka aykırı olmayan fiillerden ayırmaya yarayan esaslara suç genel teorisi denir[1]. Suçun yapısal unsurlarını ortaya koymaya, aydınlığa kavuşturmaya, suçun anatomik özelliklerini sergilemeye çalışan “Suç Teorisi”, bunları yaparken suç olanı, suç olmayandan ayırmak hedefini izler. Bu hedef izlenirken suç teorisinin çeşitli yararları da ortaya çıkar. Öncelikle ceza hukuku öğretiminde izlenmesi gereken en uygun yol sağlam temellere oturtulmuş bir suç teorisi ile bulunabilir[2].

Ceza hukukunda, suç genel teorisinin önemli inceleme konularından birisini belki de en önemlisini “kusurluluk” konusu oluşturmaktadır. Hatta bu konuda “ceza hukukunda hiçbir konunun failde bulunması gereken irade kadar önemli ve temel bir sorun oluşturmadığı ifade edilmektedir[3].

Gerçekten de kusur, hukukun ve özellikle ceza hukukunun en temel kavramı olup, ceza hukukunda, kendisini kusursuz suç ve ceza olmaz ilkesiyle göstermektedir[4]. Ceza hukuku açısından bireyin yasal tanımda belirtilen ve suç oluşturan eylemi gerçekleştirmesi tek başına sorumlu tutulması için yeterli olmamakta, failin ayrıca eylemi gerçekleştirirken kusurlu bir şekilde hareket etmesi gerekmektedir[5].

Kasta verilecek anlam, onun suç teorisi içindeki konumu ile yakından ilgili olduğu için, ilk olarak bu hususun belirlenmesi gerekmektedir. Ancak kastın suç teorisinde nerede yer alacağı konusu tartışmalı olup, benimsenen suç teorisi anlayışına göre farklılık göstermektedir. 19. yüzyılda hâkim olan pozitivizm düşüncesine dayanan klasik suç teorisi kastı, taksirle birlikte, bir kusurluluk şekli olarak ele almaktadır. Bu teori haksızlık ve kusur arasında çok keskin bir ayrım yapmakta, suçun tüm objektif unsurlarını haksızlık alanına, tüm sübjektif unsurlarını ise kusurluluk alanına dâhil etmektedir[6]. Bu teoriye göre hareket, tamamen tabi bir olay olup, dış dünyada bir değişikliğe neden olan iradi insan davranışıdır. Teoriye göre, hareketin neye yöneldiği fail ile fiil arasındaki ilişkiyi ilgilendirdiği için, kusurluluk içinde ele alınmalıdır[7]. Dolayısıyla kusur kavramı, failin fiili işlerken içinde bulunduğu ruhsal ve psikolojik hallerin tümünü bünyesinde toplamaktadır. Bu anlayışa göre, kusur yeteneği kusurluluğun ön koşulunu oluşturmakta; kast ve taksir ise, kusurluluk şekilleri olarak anlaşılmaktadır[8].

Hukuki pozitivizme yönelik eleştirilerden beslenen ve 20. yüzyılın başlarında ortaya çıkan neo-klasik suç teorisi ise, ceza hukuku tarafından izlenen amaçlara ve onun temelinde yatan değer yargılarına oluşturulan bir suç teorisine ulaşmak arzusundadır. Bu dönemin düşünce tarzı esas itibariyle Yeni Kantçılık akımının “değerler felsefesi” tarafından belirlenmiştir. Bu akımın bir sonucu olarak, klasik suç teorisinin suçun unsurlarına ilişkin anlayışında bir değişiklik süreci ortaya çıkmıştır. Neo-klasik suç anlayışı kusur anlayışında da değişiklikler meydana getirmiştir. Klasik suç teorisinin psikolojik kusur kavramı yerine normatif kusur kavramı benimsenmiştir. Artık kusur, fail ile fiil arasındaki psikolojik bir bağ değil, yükümlülüklere aykırı bir şekilde irade oluşturması nedeniyle faile yönelik bir kınama yargısının yapılabilmesi olarak tanımlanmıştır[9].

Gelişen sanayi toplumu beraberinde taksirli suçların cezalandırılması gereğini de yaratmıştır. Alman idealizminin irade kusuru temelinde şekillenen ceza hukuku kurgusunun adi taksiri kapsam dışı bırakan tasavvuru karşısında, somut gereklilikten hareket eden hukuk dogmatiği, objektif norm ihlali kriterinde kendini var eden ve böylelikle neticenin gerçekleşmesi ile fail arasında bir bağ kurulmasına imkân sağlayan bir kusur kuramına doğru gidilmiştir. Bu teoriye göre, sadece kast ve taksirin üst başlığı olan şekli kusur kavramı anlayışı terk edilerek, kast ve taksire ilaveten “eşlik eden unsurların” da varlığının arandığı bir yaklaşım ortaya çıkmıştır. Doktrinde “normatif kusur teorisi” olarak adlandırılan bu akım, psikolojik teorinin açıklayamadığı bazı hususları aydınlatmak gereği duymuştur. İlk defa Frank tarafından ortaya atılan bu teorinin temel argümanı, kasten hareket edilebileceği bazı durumlarda failin kusurunun bulunmayabileceği şeklinde ortaya çıkmıştır. Buna göre bazı durumlarda kusurun varlığının kabul edilebilmesi için “eşlik eden unsurların” da bulunması gereği de vurgulanmıştır. Örneğin, Frank’a göre kusurluluğu kaldıran ıztırar halinde fail kasten hareket etmesine rağmen, kusuru bulunmadığından dolayı cezalandırılmayabilecektir. Bu anlayışa göre, kasten veya taksirle hareket eden failin kusurlu sayılabilmesi için aynı zamanda eşlik eden unsurların, örneğin kınanabilirlik veya beklenebilirlik gibi olguların varlığı aranacaktır[10].

20. yüzyılın ikinci yarısına doğru ortaya çıkan final hareket teorisi ise, hareket kavramına verdiği anlam ve bu doğrultuda suç teorisine getirdiği izahlar nedeniyle yeni bir çığır açmış ve suç teorisinin o güne kadar izah edilemeyen sorunlarına çözüm getirmiştir. Welzel tarafından geliştirilen final hareket teorisi, kast kavramını, klasik ve neo-klasik suç teorilerinden farklı bir şekilde tanımlamış ve onu geliştirdiği suç teorisi içinde farklı bir konuma oturtmuştur. Final hareket teorisine göre kast, amaçsal hareketin bir unsurudur. Çünkü hareket, sadece “kör” nedensel bir seri olmayıp, failin belli bir amaca yönelik olarak gerçekleştirdiği davranıştır. Bu anlayışın bir sonucu olarak kast, kusurluluk alanından çıkartılmış haksızlık alanına dâhil edilmiştir. Yani kast, kusurluluğun değil de, haksızlığın bir unsurunu ve dolayısıyla kusur yargısının (kınanabilirliğin) konusunu oluşturmaktadır. Hareketin amaçsal yapısının kabul edilmesiyle, kastın, diğer sübjektif haksızlık unsurları ile birlikte tipik haksızlığın içinde olması gerektiği, yani iradenin içeriğinin hareketten ayrı mütalaa edilemeyeceği sonucuna varılmıştır[11]. Bunun suç kuramına yansıması olarak, haksızlığın sübjektif unsurlarının bulunduğu, yani salt objektif bir hukuka aykırılıktan bahsedilemeyeceği, kavramın sübjektif unsurlar olarak adlandırılan kast ve taksirle bağlantılı olarak değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür[12]. Görüldüğü gibi klasik ve neo-klasik sistemde kusur şekli olarak anlaşılan ve bu kabulün zorunlu bir sonucu olarak hukuka aykırılık bilincini de kapsayan kast, finalist sistemde, kusurluluk alanından çıkartılmakta ve kanuni tanıma uygun (tipik) fiilin bir unsuru olarak görülmektedir. Kısacası kast, taksirle birlikte, bir kusur şekli değil, haksızlığın bir işleniş biçimi olarak kabul edilmektedir[13].

Final hareket teorisi, klasik ve neo-klasik suç teorilerinin suçun objektif (tipiklik-hukuka aykırılık) ve sübjektif unsurlarını (kast ve taksirden oluşan kusur) katı bir şekilde ayıran modellemesini reddetmiş ve sübjektif unsurları haksızlığın içine dâhil etmiştir. Bu modele göre, failin kusur yeteneğinin bulunmaması da onun hareketinin bir haksızlığa vücut veremeyeceği anlamına gelmemekte ve dolayısıyla kusur yeteneği bulunmayanların da kasten hareket edebileceklerini kabul etmektedir[14].

Kastın suç teorileri içindeki yeri doktrinde tartışılmıştır.

Birinci görüşe göre kast, taksirle birlikte bir kusur şekli veya kusur türü olarak nitelendirilmektedir[15].

İkinci görüş ise, kast ve taksiri, birer kusur şekli değil, haksızlığın işleniş şekli veya unsuru olarak kabul etmektedir[16]. Yazarlara göre, suçun kanuni tanımında (tipte) belirtilen unsurları gerçekleştirme iradesi, fiilin ifade ettiği haksızlığın bir unsurunu oluşturmaktadır. Zorunluluk halinde veya akıl hastası tarafından işlenen fiil kasten işlenen haksızlığı oluşturmakla birlikte, kusuru olmaması nedeniyle faili cezalandırılmamaktadır. Kusurun yokluğu, fiilin hukuka aykırılığını değil, sadece failin cezalandırılmasını engellemektedir. Kast veya kusur ve dolayısıyla haksızlık ve kusur ayrımı ceza hukukunun tüm hukuk düzeninin bir parçası olduğunu vurgulamakta ve ayrıca ceza hukukunun, diğer hukuk dallarıyla çelişkiye düşmesini de önlemektedir.

Üçüncü görüş ise, haksızlık bilincini kasttan ayırmış, bunun sonucu olarak da kast, davranışın haksızlığına ve böylece tipikliğe ait bir konu olarak ele alınmıştır. Bu görüşe göre kast, tipikliğin sübjektif bir unsuru olarak kabul edilmekte ve tipik neticenin sübjektif olarak faile isnat edilebilmesinin temeli olarak nitelendirilmektedir. Bu görüş, kasta çifte işlev yüklemektedir. Buna göre kast bir taraftan tipikliğin sübjektif nitelikte bir unsuru, diğer taraftan da bir kusurluluk türüdür. Bu sebeplerle kastın, suç tipinde yer alan tüm objektif unsurları içermesi gerekmektedir. Buna karşılık kastın, hukuka aykırılığı, kusuru ve objektif cezalandırılabilme koşullarını içermesi aranmaz[17].

Kanaatimizce de, kast ve taksir hem kusurluluk şekli hem de fiilin tipik sayılması açısından suçun maddi unsurunun sübjektif unsuru işlevini görürler. Buna göre, kast ve taksir çifte fonksiyona sahiptir. Fail hakkında kusurluluk yargısının konusunu, fail tarafından kasten veya taksirle gerçekleştirilen fiil oluşturmaktadır. Kast şeklindeki kusurlulukta, irade hukuka aykırı neticeye yöneldiği için, ayrıca hukuka aykırılık araştırmasına gerek yoktur. Böyle bir araştırmanın yapılacağı yer kusurluluk değil, ondan ayrı ve bağımsız bir unsur olan hukuka aykırılık unsurudur. Kusur yeteneği, failin kusurlu hareket edebilmesi için gerekli koşulları ifade etmekte olup, kusur yeteneğinin, kusurluluk araştırmasından önce değil, kusurluluktan sonra değerlendirilmesi gerekmektedir. Kusur yeteneği olmayan kişiler, kasten hareket ederek suç işleyebilirler. Ancak failde kusur yeteneği olmasa da suçun oluştuğu kabul edilerek, failin gerçekleşen neticeden dolayı ceza sorumluluğu olmayacak, kendisine emniyet tedbiri uygulanabilecektir.

DR. CENGİZ APAYDIN

İSTANBUL ANADOLU CUMHURİYET SAVCISI

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

HUKUK VE ADALET BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

---------------

[1] Öztürk, , Bahri /Erdem, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Yeni TCK’ya Göre Yenilenmiş 8.Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2005, s. 61.