Günümüz hukuk sistemlerinde insan yaşamı en üstün değer olarak kabul edilmektedir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa’mızda insan yaşamı mutlak ve en üstün değer olarak algılanmaktadır.
Bu yönüyle insan hayatı korunması gereken bir değer olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu koruma sadece bireyin çıkarı olduğu için değil, aynı zamanda toplumun da menfaati olduğu için yapılmaktadır. Zaten insan yaşamına yönelik zarar verici eylemler ceza yasalarına konu yapılmaktadır.
Nitekim 5237 sayılı TCK’nin “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmının “Hayata Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünün 81. maddesinde “Kasten Öldürme” suçu tanımlanmıştır.
Buna göre, bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılacaktır.
İnsan yaşamına yönelik eylemler öldürme ve yaralama eylemleri olarak iki ayrı başlık altında inceleme konusu yapılabilir. Burada failin kastının tespiti önemlidir. Failin kastının tespitinde bazı ölçütlerin dikkate alınması gerekmektedir.
Burada öncelikle manevi unsur üzerinde durulmalıdır. Faildeki manevi unsur kavramı 4 ayrı başlık altında incelenmelidir:
1) "doğrudan kast",
2) "olası kast",
3) "taksir",
4) "bilinçli taksir".
Yukarıda da belirtildiği üzere suçlar doğrudan kast, olası kast, taksir veya bilinçli taksir halinde işlenebilmektedir. Bu nedenle faildeki manevi unsurun tespiti açısından yukarıda belirtilen hususların birbirlerinden ayırt edici ölçütlerin ortaya konulması, ayrıca "netice sebebiyle ağırlaşmış yaralama" ve "netice sebebiyle ağırlaşmış suç " kavramlarının açıklanması gerekir.
Kast kavramı
Suçun oluşması kastın varlığına bağlı kılınmıştır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi halidir (TCK m. 21/1).[1]
Olası kast kavramı
Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır (TCK m. 21/2). Bu halde cezadan indirim yapılacaktır.[2]
TCK m. 21/1 ikinci cümlesinde doğrudan kast, TCK m. 21/2 birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.
Olası kastın varlığı halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, fail eylemi gerçekleştirmektedir. Olası kastta failin suçun yasal tanımındaki unsurların ortaya çıkmasını kabullenmesi söz konusudur.[3]
Örneğin; düğün merasimi sırasında havaya ateş etmesi neticesi, atılan mermilerden birinin dut ağacından sekmesi ve maktule isabet etmesi ile ölümün meydana gelmesine neden olan sanığın eyleminin olası kastla öldürme suçunu oluşturduğu gözetilmelidir.[4]
Gerçekleşen neticenin öngörülmesi zorunluluğu
TCK'nin 21/2 maddesi gereğince olası kast hükümlerinin uygulanabilmesi için sanığın gerçekleşen neticeyi öngörmesi gerekir. Bu nedenle teşebbüs aşamasında kalan sanığın müştekiyi yaralama eylemi için olası kast hükümleri uygulanamaz.[5]
Sonuçtan sorumlu olma
Olası kastla işlenen suçlarda fail meydana gelen sonuçtan sorumlu olması gerekir. Ayrıca olası kastla gerçekleştirilen eylem bakımından haksız tahrik hükümleri uygulanamaz.[6]
Örneğin; sanığın şakalaşmak amacıyla tüfeği maktule doğrultması, dolu olma ihtimali olan tüfeğin patladığında birilerinin yaralanacağı veya ölebileceğini öngörebilecek durumda olması dikkate alınmalıdır.
Bu örnek olayda sanığın olası kast ile hareket ettiği kabul edilmeli ve olası kastla adam öldürme suçundan hüküm kurulması gerekir.
Bu örnek olayda, uygulama yeri bulunmayan TCK m. 85/1 ve 22/3 hükümleri gereğince bilinçli taksirle öldürme suçundan hüküm kurulması yasaya aykırı olacaktır.[7]
Doğrudan kast
Doğrudan kast; öngörülen ve suç oluşturan eylemi gerçekleştirmeye yönelik irade şeklinde tanımlanabilir. Burada fail kanunda suç olarak tanımlanmış eylemi bilerek ve isteyerek gerçekleştirmektedir. Yani fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacaktır.
Olası kast kavramı
Bununla birlikte fail işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticelerinin ortaya çıkabileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast kavramı gündeme gelecektir.
Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan ölçütler
1. Ölçüt: Bilme Unsuru
Doğrudan kasttaki bilme unsuru burada önemlidir. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiği kabul edilmelidir.
Doğrudan kast açısından iki husus dikkate alınmalıdır:
Zorunlu ve kaçınılmaz sonuçlar:
Birincisi; failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilecektir.
Hareketin doğurması muhakkak neticeleri:
İkincisi; belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareket, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleri de doğurması muhakkak olabilir. Bu durumda failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmektedir.
2. ölçüt; unsurların gerçekleşmesinin muhtemel olması
Suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olması hali de ikinci ölçüt olarak dikkate alınmalıdır.
Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmektedir. Burada fail davranışıyla "olursa olsun" düşüncesindedir. Fail olası kastla hareket ederek ortaya çıkacak neticeleri göze almaktadır. Fail olası kast halinde neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba sarf etmemektedir.
Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmektedir. Burada neticenin ortaya çıkması fail tarafından kabul edilmektedir.
Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama
Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama TCK m. 87/4 hükmünde düzenlenmiştir.[8]
TCK m. 87/4 hükmünde kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmiş olması hali düzenlenmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış bu kasten yaralama hâllerinde, failin bu ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için, ‘Genel Hükümler Kitabı’nda yer alan netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin hükümler, burada da geçerli olacaktır.
5237 sayılı TCK hükümlerinde objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir.[9]
Suç, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak tanımlanmıştır. 5237 sayılı TCK ile getirilen yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamaktadır. Başka bir söylemle, 5237 sayılı TCK açısından “kusursuz sorumluluk” hali terk edilmiştir.[10]
5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında kast-taksir birleşimi de gösterilmektedir. Bu durum netice sebebiyle ağırlaşmış suç açısından dikkate alınmalıdır.[11]
Netice sebebiyle ağırlaşmış suç kavramı TCK m. 23 hükmünde düzenlenmiştir.[12]
TCK m. 23/1 hükmüne göre; bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekmektedir.
Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi söz konusu olabilir. Bu ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için netice bakımından en azından failin taksirle hareket etmiş olması koşulu aranmaktadır.
Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.
Öğretideki görüşler
Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç kavramı iki ayrı başlık altında inceleme konusu yapılmaktadır:[13]
1) Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç,
2) Görünüşte veya gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç.
Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar: Bu tür suçlarda failin davranışı sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmaktadır. Bu şekilde gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır.
Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir.
Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç: Bu tür suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmaktadır. Burada gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır.
Örneğin, cinsel saldırı suçunda mağdurun bitkisel hayata girmesi, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir[14]
Kasten yaralama sonucu mağdurun ölmesi
Bu durumda 5237 sayılı TCK m 23[15] hükmü dikkate alınmalıdır.[16] TCK m. 87/4[17] hükmüne göre, gerçekleştirilen kasten yaralama eylemi TCK m. 86/1 hükmü veya 86/1 ile birlikte 86/3 hükmü kapsamında bulunur ve bunun sonucunda da ölüm meydana gelirse, en azından taksirle hareket etmiş olmak şartıyla faile yasa hükmünde belirtilen cezalar verilecektir.[18]
Kasten yaralama sonucu mağdurun ölmesine ilişkin TCK m. 87/4 hükmünün uygulanması için aşağıda belirtilen koşulların varlığı gerekir:
1) Fail yaralama kastı ile hareket etmelidir.
2) Mağdurun TCK m. 86/1 hükmü kapsamında yaralanmış olması veya TCK m. 86/1 hükmü kapsamındaki yaralama fiilinin TCK m. 86/3 hükmü de ihlal edilmek suretiyle gerçekleştirilmesi gerekir.
3) Failin eylemi ile arasında illiyet bağı bulunacak şekilde mağdurun ölmesi gerekir.
4) Failin meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gerekir.
Yukarıda belirtilen şartların birlikte gerçekleşmesi halinde TCK m. 87/4 hükmü uygulanabilecektir.
Manevi unsuru ilişkin koşul
TCK m. 81 hükmündeki kasten öldürme suçunda fail öldürme kastı ile hareket etmelidir. Buna karşılık TCK m. 87/4 hükmündeki yaralama sonucunda ölüme neden olma suçunun manevi unsuru yaralama kastıdır.[19] Bu nedenle bu tür olaylarda failin kastının tespiti önemlidir.
Buna göre failin kastında şu unsurlar bulunmalıdır:
1) Fail mağduru yaralamak amacıyla hareket etmelidir.
2) Fail mağdurun yaralanacağını bilmelidir.
3) Fail bu sonucu istemelidir.
Bununla birlikte fail mağdurun yaralanmasını değil de, ölmesini istemiş olabilir. Bu durumda ölüm meydana gelmiş ise failin kasten öldürmeden sorumlu tutulacağını ifade etmeliyiz.
Yaralamanın niteliğine ilişkin koşul
TCK m. 87/4 hükmünde faile verilecek ceza belirlenirken kasten yaralama suçunun düzenlendiği TCK m. 86/1 ve 86/3 hükümlerine yollama yapılmıştır.
Hükmün uygulanabilmesi için mağdurun basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek dereceden daha ağır şekilde yaralanması gerekmektedir. TCK m. 86/2 hükmünün tatbikini gerektiren basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde meydana gelen yaralamalarda TCK m. 87/4 hükmü uygulanamayacaktır.
İlliyet bağı koşulu
TCK m. 87/4 hükmünün uygulanması açısından diğer bir şartta illiyet bağına ilişkindir. Burada şart olarak mağdurun ölmesi ve failin eylemi ile mağdurun ölümü arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekmektedir.
Kusur koşulu
TCK m. 87/4 hükmünün uygulanması için failin meydana gelen bu ölüm sonucundan, en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gerekir.
Bu tür eylemlerde suçun vasıflandırılması için failin kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğu büyük önem taşımaktadır. 5237 sayılı TCK m. 21/1 hükmüne göre, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak tespit edilmelidir. Burada failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçüt olarak değerlendirilmelidir.[20]
Konuyu örneklerle açıklamak yararlı olacaktır.
Örneğin; sanık herhangi bir kişiye karşı öldürme ve yaralama kastıyla hareket etmemiş ancak restoranda çıkan kavga sırasında silahını yere doğru ateşlemiş ve bu eylemiyle kavga olayının meydana geldiği yere doğru gelen maktulün diz kısmından giren uyluk üst kısmından çıkan merminin isabeti sonucu ölümüne neden olmuştur.[21]
Genel olarak kalabalık yerlerde, kapalı bir alanda rastgele ateş etme sonucu; kişilerin ölümü veya yaralanmasına sebebiyet verilmesi halinde failin olası kastla hareket ettiği kabul edilmektedir. Burada meydana gelen sonuca göre suç vasfı tespit edilecektir.
Netice sebebiyle ağırlaşmış suçun doğrudan kastla veya olası kastla sebebiyet verilebileceği dikkate alınmalıdır.
Örneğin, somut olayda bir ölüm neticesi meydana gelmemiş olursa yaralanmanın niteliği ne olursa olsun ceza tayin edilirken eylem olası kasıtla yaralama kabul edilip uygulama yapılacaktır.
Bu tür olaylarda iki husus özellikle analiz edilmelidir:
1) Sanık ve maktul arasında husumet bulunup bulunmadığı,
2) Maktuldeki yara yeri.
Sanık ile maktul arasında husumet yoksa ve yaralanmanın her zaman ölüm neticesini doğurması veya olağan yaşam deneyimlerine göre hayati bir bölgede olmadığı, beklenmesi mümkün olmayan bir durumun gerçekleştiği hallerde TCK m. 87/4 hükmü akla gelmelidir.
Örnek olayımızda sanığın yere doğru atışta en azından birilerinin yaralanabileceğini öngörmesi gerektiği hususu da ayrıca dikkate alınmalıdır.
Bu örnek olayda olası kasıtla işlenen eylem TCK m. 87/4 hükmü kapsamında kalmaktadır. Bu nedenle sanık hakkında TCK'nın 87/4, 21/2. maddelerinin uygulanması suretiyle ceza tayin edilmesi hakkaniyete ve ceza adaletine uygun olacaktır.[22]
Olası kastla hareket edilerek tabanca ile ateş edilmesi
Olası kastla hareket edilerek tabanca ile ateş edildiği hâllerde, kişilerin hayat bütünlüğüne yönelik suçlar bakımından iki sonuç ortaya çıkabilir:
1) Yaralama,
2) Ölüm.
Yargıtay olası kastla meydana getirilen yaralamalarda, yaranın niteliği ne kadar ağır olursa olsun, olası kastla öldürmeye teşebbüsü kabul etmemekte, faili neticeden sorumlu tutarak, suçun yaralama olduğunu kabul etmektedir.[23]
Yargıtay bazı kararlarında TCK m. 87/4 ile olası kast ile işlenen suçların neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama olarak tarif edilen suçların karıştırılması olasılığı olduğunu, TCK m. 86/2 kapsamındaki yaralamaların ölümle sonuçlanması halinde TCK m. 23 yollamasıyla TCK m. 85/1 hükmünün uygulanmasının bu tanım içerisinde değerlendirilemeyeceğini ifade etmektedir.[24]
Olası kastla öldürme ve yaralama suçu
Olası kastla öldürme ve yaralama suçu aşağıda belirtilen hallerde ortaya çıkabilir:
1) Başka bir kişiye karşı suç işlemek kastıyla hareket edildiği hallerde olabilir. Örneğin, A’ya attığınız taş B’ye gelebilir.
2) Suçun mağduru veya maktulüne zarar verilmesi şeklinde gerçekleşebilir. Örneğin; siz yaralama kastıyla vurdunuz adam öldü.
3) Suçun mağduru veya maktulüne karşı başka bir suçun işlenmesi sırasında da gerçekleşebilir. Örneğin; A’nın arabasına zarar vermek maksadıyla arabaya attığınız taşlardan biri A’nın kafasına geldi.
Suçun mağduru veya maktulüne karşı başka bir suçun işlenmesi sırasında gerçekleşen olası kastla öldürme ve yaralama suçları söz konusu olabilir.
Burada kendisine saldıran mağdur veya maktulü uzaklaştırmak veya saldırıdan kurtulmak için mağdur veya maktulü hedef almaksızın doğrudan doğruya havaya ateş etmek ve bu sırada başka bir yere çarparak gelen mermi çekirdeğinin mağdur veya maktule zarar vermesi örnek olarak gösterilebilir.
Örneğin; somut olayda sanık herhangi bir kişiye karşı öldürme ve yaralama kastıyla hareket etmemiştir. Sadece lokantada çıkan kavga sırasında silahını yere doğru ateşlemiş ve bu sırada kavga olayının meydana geldiği yere doğru gelen maktul diz yan kısmından giren uyluk üst kısmından çıkan merminin isabeti sonucu ölmüştür. Sanığın hareketine bağlı olarak kastına önem verilen olası kast somut olayda ortaya çıkmış olacaktır.[25]
Bu örnek olayda tartışma konusu TCK m. 87/4 hükmünün uygulanması gerekip gerekmediği tartışma konusu olabilir.[26]
Olası kastla netice sebebiyle ağırlaşmış yaralama arasındaki farklar
Bu iki kavram arasında aşağıda belirtilen farklar bulunmaktadır.
1) Olası kastta sanığın hareketi önemlidir.-Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamada netice önemlidir.
2) Kasten işlenebilen öldürme ve yaralama gibi suçlar olası kastla işlenmeye elverişlidir.-Kasten işlenebildiği hâlde hırsızlık, yağma ve dolandırıcılık gibi suçlar olası kastla işlenmeye elverişli değildir.
Lokantada çıkan kavga sırasında silahını yere doğru ateşleyen ve bu sırada kavga olayının meydana geldiği yere doğru gelen maktul diz yan kısmından giren uyluk üst kısmından çıkan merminin isabeti sonucu ölüme neden olan failin eylemi TCK m. 87/4 kapsamında değerlendirilmelidir.[27]
Nitekim Yargıtay 1. Ceza Dairesinin benzer olaylarda verdiği kararlar da bu doğrultudadır.
Örneğin; sanık ile maktul arasında çıkan kavga sırasında, sanığın bıçakla maktulün sol kasık bölgesine bir kez vurup eylemine devam etmesine herhangi bir engel bulunmamasına rağmen olay yerinden kaçtığı, maktulün sol femoral ven ve arter yaralanmasından gelişen kanama sonucu öldüğü anlaşılmıştır.
Burada sanığın eyleme bağlı kastı yaralamaya yöneliktir. Bu olayda sanık kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan TCK m. 87/4 ikinci cümle gereğince hüküm kurulması gerekecektir. Bu örnek olayda suç niteliğinde yanılgıya düşülerek kasten öldürme suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi hukuka aykırı olacaktır.[28]
Örneğin; (A) çadırında hazır bulunan av tüfeğini alarak 5-6 metre mesafeden (B)'nin bacaklarına doğru bir el ateş ederek sağ diz bölgesinden isabetle yaralamış ve daha sonra Jandarmayı arayarak (B)’yi vurduğunu söylemiştir. Ayrıca sanık (A), 112'yi arayarak ambulans istemiştir. Fakat (B)'nin av tüfeği yaralanması nedeniyle kaldırıldığı hastanede ateşli silah yaralanmasına bağlı büyük damar (popliteal arter ve ven tam kat kesisi) yaralanması ve dış kanama sonucu öldüğü tespit edilmiştir.
Bu örnek olayda şu hususlar tespit edilmiştir:
1) Atış mesafesi ve sayısı hedef alınan vücut bölgesi öldürmeye yönelik değildir.
2) Sanık olay esnasında engel bir hâl bulunmamasına rağmen eylemine kendiliğinden son vermiştir.
3) Sanığın fiilden sonraki davranışları göz önüne alındığında sanığın yaralama kastıyla hareket ettiği sabittir.
4) Sanıkta öldürme kastının varlığı şüpheli kalmıştır.
Yargıtay bu olayda TCK m. 87/4 2. Cümle uyarınca teşdiden ceza verilmesi gerektiğine hükmetmiştir.[29]
Örneğin; sanık elindeki tabancayla maktule yakın mesafeden tek el ateş ederek onu bacağından vurmuştur.
Bu somut olayda aşağıda belirtilen hususlar tespit edilmiştir:
1) Ölümün bacak bölgesinde bulunan büyük damarın yaralanmasından kaynaklandığı yapılan otopsi sonucu anlaşılmıştır.
2) Sanık ile maktul arasında husumet bulunmamaktadır,
3) Sanığın hedef aldığı vücut bölgesi ölüme neden olacak bir bölge değildir.
4) Sanık imkânı varken ateşe devam etmemiştir.
5) Bacaktaki her yaralanmanın ölüme sebebiyet vermediği bilinmektedir.
Yargıtay yukarıda belirtilen hususları bir bütün olarak değerlendirmiş ve bu olayda sanığın eylemiyle dış dünyaya yansıyan kastının yaralamaya yönelik olduğunu ancak eylem neticesinde ölümün meydana geldiğini ifade ederek olayda TCK m. 87/4 hükmünün uygulanması gerektiğine işaret etmiştir.
Bu olayda sanık hakkında 5237 sayılı TCK m. 87/4 (2. Cümle) hükmü uyarınca teşdiden ceza verilmesi gerekmektedir.[30]
Yukarıdaki örneklerde de ifade edildiği üzere, kasten gerçekleştirilen öldürücü bölgeye darbe vurulmaması veya ateş edilmemesi nedeniyle her zaman ölüm neticesini doğurması beklenmeyen ancak bazen bir damara denk gelmesi nedeniyle ölüm neticesini doğuran hallerde TCK m. 87/4 hükmüyle uygulama yapılmaktadır.[31]
Olası kastla hareket edildiği ve TCK'nın 86/2 maddesi kapsamında bir yaralanmaya neden olunması ve maktulün birleşen bir nedenden öldüğü durumda da yine eylem olası kastla öldürme olarak kabul edilip ceza tayin edilebilecek midir?[32]
Yargıtay 1. Ceza Dairesi, bu durumların olası kastla öldürme olarak kabul edilemeyeceği görüşündedir.[33]
Örneğin; olay günü ilk önce sanıklar ile maktul arasında çıkan kavgaya tüm tarafların dahil olması ile büyüyen olayda, sanıkların sopa ile maktule vurarak darp ettikleri belirlenmiştir.
Maktul, bir haftalık tedaviye rağmen beyin kanaması[34] ve gelişen komplikasyonlar sonucu ölmüştür.
Bu somut olayda hedef alınan bölge, maktulde meydana gelen yaralarının boyut ve derinliği, olayın gerçekleştirilme biçimi nazara alındığında, sanıkların açığa çıkan kastlarının öldürmeye yönelik olduğu gözetilmelidir.[35]
Örneğin; maktulün ölümü ile arasında illiyet bağı tespit edilen ve sanık tarafından gerçekleştirilen yaralanma TCK m. 86/2 kapsamındadır. Bu olayda yaralanmanın hayati tehlikeye neden olmayacak ve basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğu gözetilmelidir.
Burada sanığın TCK m. 23 hükmü yollamasıyla TCK m. 85/1 hükmü uyarınca cezalandırılması gerekecektir. Bu örnek olayda TCK m. 87/4 hükmünün uygulanması hatalı olacaktır.[36]
Örneğin; sanığın, ayağında sakatlık ve platin olup iki koltuk değneği ile yürüyebilen maktüle attığı tokatın onun dengesini kaybederek düşmesine neden olabileceğini öngörmesine rağmen, bu neticenin gerçekleşmeyeceğini düşünerek işlediği eylem nedeniyle TCK m. 85/1. ve 22/3 hükümleri gereğince bilinçli taksirle öldürme suçundan mahkûmiyet kararı verilmelidir. Burada suça yanlış vasıf verilerek TCK m. 87/4 hükmünün uygulanması hukuka aykırı olacaktır.[37]
Örneğin; Engel hal bulunmamasıyla birlikte darbe sayısının tek oluşu ve yara yerine göre sanığın, öldürme kastını açığa çıkaran kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı anlaşılmakla; sanığın kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan TCK’nın 87/4. (2.cümle) uyarınca ve aynı Kanunun 61. mad. gereğince üst sınıra yakın bir temel ceza ile cezalandırılması yerine, yazılı şekilde kasten öldürme suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi Yasaya aykırıdır.[38]
Örneğin; sanık, olay tarihinde bıçakla maktulü sol kruriste kesi oluşturacak şekilde tek darbeyle yaralamıştır. Bu olayda sol bacakta tarif edilen bu kesici delici alet yaralanmasına bağlı kanama nedeniyle maktulün öldüğü belirlenmiştir.
Bu örnek olayda, 12 yıldan 16 yıla kadar hapis cezası öngören 5237 sayılı TCK m. 87/4 (son cümle) hükmü ile yapılan uygulama sırasında, darbe sayısı ve yaranın niteliği dikkate alınarak, alt ve üst sınırlar arasında makul bir temel ceza belirlenmesi gerektiği gözetilmelidir.[39]
(Bu köşe yazısı, sayın Dr. Suat ÇALIŞKAN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
--------------
[1] 5237 sayılı TCK'nın "Kast" başlıklı 21. Maddesi.
[2] Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir.
[3] “Örneğin; yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir. Örneğin; düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.” Örnekler için bkz. Madde gerekçesi.
[4] Y.1.CD, E: 2015/4140, K: 2016/3581, T: 12.10.2016.
[5] Y.3.CD, E: 2015/21669, K: 2016/1497, T: 25.01.2016.
[6] “sanığın sırasıyla TCK.nun 86/1,3-e, 87/1-d, 21/2, 62. maddeleri gereğince cezalandırılması gerektiğinin düşünülmemesi bozmayı gerektirmiştir.” Y.1.CD, E: 2012/3542, K: 2014/1094, T: 25.02.2014.
[7] Y.1.CD, E: 2019/1434, K: 2019/5340, T: 03.12.2019.
[8] “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı 87. maddesinin 4. fıkrası “Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”, şeklinde iken 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürülüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle, bu fıkrada yer alan “onaltı” ibaresi “onsekiz” şeklinde değiştirilmiş, TCK’nın 87. maddesinin 4. fıkrası “Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
[9] 765 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiştir.
[10] İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s.161.
[11] 765 sayılı TCK’daki objektif sorumluluk esasının yerine 5237 sayılı TCK’da haksızlığın bir gerçekleştirilme şekli olarak kast-taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir.
[12] 5237 sayılı TCK’nın “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç” başlıklı 23. maddesi;
[13] M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A.Caner Yenidünya, TCK Şerhi, Turhan Kitabevi, 2009, c 3, s. 2484 vd; Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, 5. Bası, 2015, s. 286 vd.
[14]Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, 5. Bası, 2015, s. 286 vd; M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A.Caner Yenidünya, TCK Şerhi, Turhan Kitabevi, 2009, c 3, s. 2484 vd.
[15] Netice sebebiyle ağırlaşmış suç: “MADDE 23. - [1] Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir.”
[16] Bu yasal düzenlemede yer verilen neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin genel kural, özel hükümler arasında kendisine yer bulduğu maddelerin başında gelmektedir.
[17] Öldürme kastı olmaksızın bir ölüme neden olunması, 765 sayılı sayılı Türk Ceza Kanun'unun 452/1 maddesinde 'Katil kastiyle olmayan darp ve cerh veya bir müessir fiilden telefi nefis husule gelmiş olursa' şeklindeki düzenlenmişken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanun'unun 87. maddesinde 'Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama' üst başlığı altında 4. fıkrada 'Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse' şeklinde düzenlenmiştir.
[18] Burada 87. maddenin üst başlığı dikkat çekicidir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunundaki yeni düzenlemede, 765 sayılı Türk Ceza Kanununda 'katil kastıyla olmayan' tabiriyle failin kastına daha fazla önem verildiği şeklindeki bir düzenlemeden vazgeçilerek, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda 'Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama' başlığı altındaki düzenlemeyle gerçekleşen ağır neticeye daha fazla önem verildiği gösterilmiştir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 452. maddesi doktrinde hep 'kastın aşılması sonucu müessir fiil' olarak tanımlanmıştır. Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunununda olası kast düzenlemesi yapıldığı ve TCK'nın 87/4 maddesi başlığında 'neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama' tabiri kullanıldığı göz önüne alındığında artık bu tanımdan vazgeçilmelidir.
[19] 5237 sayılı TCK’nın “Kasten öldürme” başlığı altında 81. maddesinde düzenlenen suçun manevi unsuru öldürme kastı iken, 87. maddesinin 4. fıkrasına düzenlenen yaralama sonucunda ölüme neden olma suçunun manevi unsuru yaralama kastıdır. O hâlde, kasten öldürme suçu ile kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçu arasındaki ayırıcı kriterlerden en önemlisi manevi unsur farklılığı olacaktır.
[20] YCGK, E: 2020/165, K: 2021/273, T: 10.06.2021
[21] “39 yaşındaki maktul ...'nin ... yolu üzerinde bulunan ... Restoran isimli iş yerinin sahibi olduğu, sanık ...'ın 08.01.2017 tarihinde saat 19.00 sıralarında bir akrabasının maktulün aracına zarar vermesi nedeniyle bu konuyu konuşmak amacıyla maktulün işlettiği restorana geldiği, müdüriyet odasında maktulle birlikte oturup sohbet ettikleri ve alkol aldıkları, saat 22.30 sıralarında kardeş olan inceleme dışı katılan sanık ..., inceleme dışı sanıklar ..., ... ve ...'nun yanlarında bulunan üç kişi ile birlikte restorana geldikleri, maktulün davet etmesi üzerine sanığın da bu masaya oturduğu, maktul ve sanığın araba pazarlığı yaptıkları, ancak anlaşamadıkları, bunun üzerine inceleme dışı katılan sanık ...'ın Browning marka tabancasını da "Ticaretiniz olsun. Bunu da ben veriyorum." diyerek masaya koyduğu, sanığın bu tabancayı beğenip geçici olarak istemesi üzerine, ...'ın tabancayı emaneten sanığa verdiği, 09.01.2017 gece saat 00.30 sıralarında inceleme dışı sanıkların misafirlerinin gittikleri, maktulle birlikte uğurladıkları, tekrar masaya döndükleri, sohbet etmeye ve alkol almaya devam ettikleri, saat 01.30 sıralarında sanık ve inceleme dışı katılan sanık ...'ın pistte oyun oynamaya çıktıkları bu sırada inceleme dışı katılan sanık ...ile ...'ın alkolün de etkisiyle belirlenemeyen bir nedenle tartışmaya başladıkları, tartışmanın kavgaya dönüştüğü, ...'in ...'a kül tablası ile vurarak basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladığı ve bunun üzerine ...'ın kardeşi inceleme dışı sanık ...'in olaydan sonra ele geçen 6136 sayılı Kanun kapsamında yasak niteliği haiz Glock marka tabanca ile restoranda rastgele, tabancadaki mermiler bitene kadar 16 el ateş ettiği, tabancada mermi kalmaması üzerine ateş etmeyi bıraktığı, bu atışlar sırasında inceleme dışı katılan sanık ...'in sağ uyluk dış kısmından basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek ve sağ bacak iç kısmından da basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte yaralandığı, inceleme dışı sanık ...'in silahla ateş etmeyi bırakmasından 1-2 dakika sonra bu sefer de sanık ...'ın inceleme dışı katılan sanık ...'dan emaneten aldığı olaydan sonra ele geçen 6136 sayılı Kanun kapsamında yasak niteliği haiz Browning marka tabanca ile havaya ateş etmeye başladığı, toplamda 5 el ateş ettiği, 9 adet merminin tabanca içerisinde kaldığı, o sırada gazinonun müdüriyet kısmından gelen ve sanığı elinde silahla gören maktulün sanığın önüne geçerek "Ateş etmemesini," söylediği, bu sırada sanığın elinde bulunan namlu ucu yere doğru bakan herhangi bir mekanik arızası bulunmayan silaha parmağının dokunması sebebiyle ateş alan silahtan çıkan merminin yerden sekerek maktulün sağ diz kısmından girip uyluk üst kısmından çıktığı ve maktulün yaralandığı, akabinde hastaneye kaldırıldığı, maktulün hastanede ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı femoral popliteal arter (büyük damar) yaralanması sonucu gelişen dış kanama ve komplikasyonlar sonucu öldüğü olayda;…” Bkz.; YCGK, E: 2020/165, K: 2021/273, T: 10.06.2021.
[22] YCGK, E: 2020/165, K: 2021/273, T: 10.06.2021: “Bu itibarla haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin temyiz itirazlarının esastan reddine ilişkin kararının kaldırılmasına, ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın, sanığın olası kasıtla işlenen ancak netice sebebiyle ağırlaşmış bir yaralama dolasıyla TCK'nın 87/4 ve 21/2. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'la 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 105/A, 107 ve Geçici maddelerinde yapılan değişiklikler, bozma nedeni, gözaltında ve tutuklulukta geçirilen süreler ile koşullu salıverilme tarihine kadar cezaevinde kalması gereken süre birlikte gözetildiğinde; sanık ...'ın tutuklu bulunduğu olası kasıtla öldürme suçundan tahliyesine, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için yazı yazılmasına karar verilmelidir.”
[23] YCGK, E: 2020/165, K: 2021/273, T: 10.06.2021. Bu kararda karşı görüş şu şekilde ifade edilmiştir: “Somut olayda bir ölüm neticesi meydana gelmemiş olsaydı, yaralamanın niteliği ne olursa olsun ceza tayin edilirken eylem olası kastla yaralama olarak kabul edilip uygulama yapılacaktı. Yaranın yerine baktığımızda her zaman ölüm neticesini doğurabilecek hayati bir bölgede olmadığı açıktır. Ancak somut olayda beklenmeyen bir durum gerçekleşmiştir. Bu durumda olası kastla işlenen neticesi sebebiyle ağırlaşmış bir yaralama söz konusudur. TCK'nın 87/4 ve 21/2 maddelerinin ihlal edildiği bir durum söz konusudur. Dairemizin sayın çoğunluğu olası kastın varlığı hâlinde TCK'nın 87/4 maddesinin uygulanamayacağı düşüncesinden hareket etmiştir. Ancak bizim görüşümüz olası kastın zaten kasten işlenebilen suçlarda mümkün olduğu, TCK'nın 87/4 maddesindeki suçunda kasten işlenebilen bir suç olduğu, TCK'nın 21/2 maddesi ile TCK'nın 87/4 maddesinin birlikte uygulanabileceği noktasında toplanmaktadır. Kuşkusuz olası kastla taksirin birlikte değerlendirilmesi gerektiği hallerde ikisinin bir arada uygulanması mümkün değildir. Olası kastla işlenen bir suça, kasten işlenen halinden daha fazla ceza verilemeyeceği düşüncesindeyiz. Burada yapılacak uygulamanın önce TCK'nın 87/4 maddesinin 2. cümlesinden ceza vermek, daha sonra TCK'nın 21/2 maddesi gereğince indirim yapmak olduğu düşüncesindeyiz. 5237 sayılı Türk Ceza Kanun'u sistematiğine göre ceza adaletine uygun olanda budur. Böylelikle kasten işlenen neticesi sebebiyle ağırlaşan yaralamadan daha az bir cezaya hükmedilecektir. Dolayısıyla suçun kasten işlenen hâli ile olası kastla işlenen hâli arasında bir ayrıma gidilecektir." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
[24] 5237 sayılı Türk Ceza Kanun'u uygulamasında 87/4. maddeyi 'kastın aşılması suretiyle yaralama' olarak tarif edip uygulamaya kalktığımızda, olası kast ile işlenen suçların neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama olarak tarif edilen suçla karıştırılması ve ikisinin bir arada uygulanamayacağı ihtimali ortaya çıkar. Kaldı ki 5237 sayılı TCK’nın 86/2 maddesi kapsamında bir yaralama sonucu birleşen nedenden ölüm neticesi meydana geldiğinde, TCK’nın 23. maddesi yollamasıyla TCK’nın 85/1 maddesinin uygulanmasını bu tarif içerisine almakta doğru bir yaklaşım olmaz. Bkz.; YCGK, E: 2020/165, K: 2021/273, T: 10.06.2021. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda olası kast tanımına yer verilmemişken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda olası kastla ilgili düzenleme yapılmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanun'unun 81 ve 82. maddelerinde müeyyideye bağlanan kasten öldürme, 86 ve 87. maddelerinde düzenlenen kasten yaralama suçları olası kastla işlenmeye elverişlidir. Yargıtay birinci ceza dairesinin uygulamaları da bu doğrultudadır.
[25] YCGK, E: 2020/165, K: 2021/273, T: 10.06.2021.
[26] Örnek somut olaydaki en temel sorun olası kastla birlikte TCK'nın 87/4 maddesinin bir arada uygulanıp uygulanamayacağıdır.
[27] Somut olayda sanığın maktule karşı kasten bu eylemi gerçekleştirmesi hâlinde TCK'nın 87/4 maddesinin 2. cümlesi gereğince cezalandırılacağı çok açıktır.
[28] Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 2016/481 esas, 2017/724 karar sayılı ilamı.
[29] “Bu nedenle olayın oluş şekli, yaranın niteliği ve yeri, kullanılan silahın etki derecesi göz önüne alınarak 12 yıldan 16 yıla ceza tayini öngören 5237 sayılı TCK'nın 87/4. maddesinin 2. cümlesi uyarınca teşdiden ceza tayin edilerek hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması…” Bkz.; Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 2017/3250 esas, 2018/3676 karar sayılı ilamı.
[30] Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 2016/5556 esas, 2018/1196 karar sayılı ilamı.
[31] Sanığın olası kastla ateş etmesi sonucu da böyle bir yaralanma meydana gelmiştir. Kasten yaralama sonucu ölüm neticesi meydana gelmesinin TCK'nın 87/4 maddesinin 2. cümlesine göre müeyyidesi 12 yıldan 16 yıla kadar hapis cezasıdır. Sanığın eylemi olası kast olarak kabul edilerek verilen ceza ise 22 yıldır.
[32] Örneğin; sanığın olası kastla ateş etmesi sonucu da böyle bir yaralanma meydana gelmiştir. Kasten yaralama sonucu ölüm neticesi meydana gelmesinin TCK'nın 87/4 maddesinin 2. cümlesine göre müeyyidesi 12 yıldan 16 yıla kadar hapis cezasıdır. Sanığın eylemi olası kast olarak kabul edilerek verilen ceza ise 22 yıldır.
[33] YCGK, E: 2020/165, K: 2021/273, T: 10.06.2021.
[34] Bir haftalık tedaviye rağmen her iki temporal bölgede, sağda 10x5 cm.'lik; solda 7x4'lik kraniektomi defekti, parietal bölgede, oksipital bölgede, sol temporal bölgede lineer kırık alanlarının neden olduğu beyin kanaması sonucu.
[35] Y.1.CD, E: 2016/5292, K: 2018/102, T: 22.01.2018.
[36] Y.1.CD, E: 2019/4208, K: 2020/474, T: 12.02.2020.
[37] Y.1.CD, E: 2013/3355, K: 2013/5283, T: 30.09.2013.
[38] Y.1.CD, E: 2018/420, K: 2019/5491, T: 11.12.2019.
[39] Y.1.CD, E: 2011/6240, K: 2011/8034, T: 19.12.2011.