KASTEN ÖLDÜRMENİN İHMALİ DAVRANIŞLA İŞLENMESİ

İhmali davranışla kasten öldürme suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun özel hükümler kitabında, kişilere karşı suçlara ilişkin ikinci kısmının hayata karşı suçlar başlıklı birinci bölümünde 83. maddede düzenlenmiştir[1]. Ceza adalet sistemimizdeki yeni bir kurum olup uygulamada problemli alanlar ve belirsizlikler yaratmaktadır. Ceza adalet sisteminin gelişmesi için akademik ve pratik çalışmaların iç içe geçmesi gerekir. Tek başına akademik bakış açısının uygulamaya ışık tutmadığı gibi gelişmeye de açık olmadığı açıktır. Kavramların neyi temsil ettiği ve uygulamaya nasıl yansıtılması gerektiğinin derinliğine incelenmesi şarttır.

Kasten öldürme suçunu gerçekleştirmeye yönelik hareket icrai olabileceği gibi, ihmali de olabilir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 83. maddesinde, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda mevcut olmayan“ kasten öldürme suçunun ihmali davranışla işlenmesi “hali düzenlenmiştir. Kanun koyucu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 83. maddesine ayrı bir hüküm koymak suretiyle aslında icrai davranışla işlenen “kasten öldürme“ suçunun ihmali davranışla da işlenebileceğini kabul etmektedir.

5237 sayılı TCK'nın "Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi" başlıklı 83. maddesinde;

"(1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.

(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;

a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,

b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması gerekir.

(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmi beş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine on beş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir" hükmüne yer verilmiştir.

TCK'nın 83. maddesi uyarınca, kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması zorunludur. İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;

a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,

b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması gerekir. Bu düzenlemeye göre, TCK'nın 83. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, başkasının hayatını korumak ve gözetmek yükümlülüğü altında bulunan garantör konumundaki kişinin, korumak ve gözetmekle yükümlü olduğu hayatın sona erme tehlikesi ortaya çıkmasına rağmen, hayatın korunması açısından yapılması gereken icrai davranışları gerçekleştirmemesi gereklidir.

Diğer taraftan, sanığın belli bir icrai davranışta bulunmak hususundaki yükümlülüğüne ilişkin kanuni düzenlemelerin belirlenmesi açısından 4721 sayılı Medeni Kanun hükümleri üzerinde de durulmalıdır. Kanunun 335. maddesinde; ergin olmayan çocuğun, ana ve babasının velâyeti altında olduğu, 337. maddede; ana ve babanın evli olmaması halinde velâyetin anaya ait olacağı, velayetin kapsamına ilişkin olan 339. maddede; ana ve babanın, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alacağı ve uygulayacağı, 340. maddesinde; ana ve babanın, çocuğu imkânlarına göre eğiteceği ve onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlâkî ve toplumsal gelişimini sağlayacağı ve koruyacakları, 346. maddesinde; çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve babanın duruma çare bulamaması veya buna güçlerinin yetmemesi hâlinde hâkimin, çocuğun korunması için uygun önlemleri alacağı, 348. maddesinde; ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması durumunda velayetin kaldırılacağı düzenlenmiştir[2].

İhmal suretiyle icra suçlarında, failin neticeye neden olan pozitif bir hareketinden söz etmek mümkün değildir. Ancak fail sözü geçen ölüm neticesinin meydana gelmesini istediğinden hareketsiz kalmakta ve kanunda öngörülmüş olan bu neticeler fail sayesinde meydana gelmektedir. Burada neticeden sorumluluğun nedenini müdahale eksikliğinde aramak gerekir. Failin hareket etme yükümlülüğüne uymaması kanunun suç olarak düzenlediği neticenin meydana gelmesine etken olmaktadır. Böylece, sonucu önleme yükümlülüğü bulunan ihmali suçlarda, hem icra hem de ihmal kusurunun mevcut olduğu söylenebilir[3].

Kanun koyucu ölüm neticesine yol açan ihmali davranışın icrai bir davranışa eşdeğer kabul edilebilmesi için bazı şartlar aramış, bunlar olamadığı takdirde ihmal suretiyle icra suçunun oluşmayacağını ifade etmiştir. Burada kanun koyucunun aradığı şartlar belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda yasal düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülük olması ve hareket ile netice arasında illiyet bağının bulunması olarak gösterilmiştir.

Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçu bağlamında ihmal kavramı incelendiğinde; ihmalin ceza hukukçularının dikkatini harekete nazaran gecikmeli olarak çektiği, ihmali davranışın veya ihmalin mahiyetinin neden ibaret bulunduğunun tartışma konusu olduğu görülmektedir. Günümüzde doktrin ihmalin fiziki değil normatif bir esasa sahip bulunduğu konusunda görüş birliğine varmıştır. Buna göre ihmalin esası, bireyin yapmak zorunda olduğu bir hareketi yapmamasından ibarettir. Ancak bütün ihmali davranışlar değil sadece hukuk kuralları ile çatışan ihmali davranışlar hukuku ilgilendirmektedir. Bu nedenle ihmali davranışların hukuk düzeni tarafından yapılması emredilen hareketlerin yapılmamasından başka bir şey olmadıkları ifade edilmektedir[4].

İhmali davranışla işlenen kasten insan öldürme suçu, temel unsurları bakımından kasten insan öldürme suçuyla aynı özelliklere sahip olmakla birlikte, hareket ve fail açısından farklılık göstermektedir. Kasten insan öldürme suçunun faili herkes olabildiği halde, ihmali davranışla kasten insan öldürme suçunun faili, sadece yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmeyen kişi olabilir. Olumlu (icrai) hareketle işlenebilecek bir suça, olumsuz (ihmali) hareketle sebebiyet verilmesi söz konusudur. İhmalin, suçun oluşmasına sebebiyet vermesi, sonucu önleme yükümlülüğü bulunduğu halde, buna uyulmamasına bağlıdır[5].

Dönmezer/Erman’a göre, ”ihmal suretiyle icra suçlarının bazı şekillerinde, sebepler serisinin üçüncü kişinin hareketi veya tabiat kuvvetleri tarafından başlatılması durumunda nedensellik bağının varlığını kabul etmek. Bir başka ifadeyle, sebepler serisine müdahale etmeyerek neticenin meydana gelmesine engel olmayan kişiyi bu sonuçtan sorumlu tutmak için iki şartın gerçekleşmesi gerekmektedir. Birinci şart, failin harekete geçmesi ve sonuca engel olabilmesi bakımından hukuki bir yükümlülüğünün varlığı ve ikinci şart da bu yükümlülüğün yerine getirilebilmesinin mümkün olması yani ortada hukuka aykırılığı kaldıran bir durumun ve bu kapsamda failin hareketsiz kalmasını haklı gösteren bir halin bulunmaması olarak gösterilmiştir. Hukuki yükümlülük, kanun, sözleşme veya örf ve adetten de doğabilir. Failde bu hukuki yükümlülüğü yerine getirebilmek imkânının bulunması yani fedakârlık yapmasının mümkün olabilmesi gerekir. Aksi halde yapılabilecek herhangi bir hareketin neticenin meydana gelmesine engel olamayacağı durumda, illiyet bağı kesileceğinden failin ceza sorumluluğu da söz konusu olmayacaktır[6].

Ancak somut olayda neticeyi önlemeye yönelik icrai davranışta bulunma hususunda imkân ve iktidara sahip olmasına rağmen, kişi bu yükümlülüğe aykırı hareket etmiş ve netice gerçekleşmiş ise, bu gibi durumlarda kişi somut olayda söz konusu yükümlülüğe uygun davranışta bulunsaydı dahi bu netice gerçekleşecekti şeklinde bir mantıktan hareketle sorumluluktan kurtulamaz[7].

Garantörlüğün belirlenmesi konusunda genel geçer bir kural olmamakla beraber, garantörlük gruplarını bir sisteme bağlama çalışmaları daima olmuştur. Ancak garantörlük grupları aşağıda sayılanlarla sınırlı kalmadığı gibi, her zaman bu gruplardaki garantörlüğün bir başka garantörlük durumu ile aynı anda bulunabileceği de gözden kaçırılmamalıdır. Örneğin, hayati tehlikeye soktuğu çocuğunu kurtarmayan baba bakımından da çifte garantörlükten söz edilir (doğal bağlılık ve ön gelen tehlikeli eylemden kaynaklanan garantörlük)[8].

Neticeyi önleme yükümlülüğü, bazı durumlarda koruma ve gözetim yükümlülüğüne dayanmaktadır. Bu yükümlülüğün kaynağı önce kanundur. Kişilere belli durumlarda belli bir yönde icrai davranışta bulunma konusunda kanunla yükümlülük yüklenmektedir. Örneğin, velayet ilişkisinin gereği olarak ana ve babanın çocukları üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, başlı başına bir haksızlık ifade etmektedir[9]. Türk Medeni Kanunu’nun 185, 322, 324, 327, 339, 346, 368 ve 258. maddelerinde anne ve babaya çocukların vücuduna ve hayatına yönelik tehlikeler karşısında koruma yükümlülüğü yüklenmektedir. Yükümlülük çocuğun reşit olmasıyla sona erer. Anne ve babanın çocuğa karşı garantörlüğü eşit ölçüdedir, birinin diğerine öncelik veya üstünlüğü yoktur. Medeni kanunumuzun 338.maddesinin “eşler ergin olmayan üvey çocuklarına da özen göstermekle yükümlüdür“ hükmüyle üvey anne–babanın, üvey çocuklara karşı garantörlüğü de kabul etmiştir. Türk Medeni Kanunu’nun 322 ve 364. maddelerine göre reşit olan çocukların da anne ve babaya karşı vücut ve yaşama yönelik garantörlük yükümlülüğü bulunmaktadır. Keza, Türk Medeni Kanunu’nun 364. maddesi hükmüne göre, eşler ve kardeşler arasında yakın ve sıkı bir ilişkinin devam etmesi şartına bağlı olarak garantörlük söz konusu olabilir[10].

Kanundan kaynaklanan yükümlülük, aile temelli ilişkiye dayalı olabileceği gibi, ikame ilişkilere de dayalı olabilir. Örneğin, 2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu’nun 9b ve 9k maddelerine göre kurumda görev yapan kimselerin korumak, yardım etmek ve bakmakla yükümlü bulundukları çocuk, özürlü ve yaşlı kimselere karşı sonucu önleme yükümlülükleri mevcuttur. Evlat edinme (TMK 314.m.) ve vesayet durumunda da evlat edinenin evlatlık açısından, vasinin vesayet altına alınan açısından bu tür bir garantörlük yükümlülüğü söz konusudur[11].

Koruma ve gözetim yükümlülüğünün iradi biçimde üstlenilmesi neticeyi önleme yükümlülüğünün ikinci bir kaynağını oluşturmaktadır. Bir başka ifadeyle, koruma ve gözetim yükümlülüğü bir sözleşme ilişkisinden kaynaklanmaktadır[12]. Örneğin, bir hastanın bakımını üstlenen doktorlar, bir çocuğa bakmayı kabul eden çocuk bakıcısı, korumalar, cankurtaran, itfaiye eri, dağ rehberi bu anlamda sonucu önlemekle yükümlü olan kişilerdir. Sözleşmenin hukuken geçerli olup olmadığı, üstlenmenin açık veya örtülü ücretli veya ücretsiz sürekli veya geçici olması önemli değildir. Sonucu önleme yükümlülüğü, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğün fiilen üstlenilmesiyle oluşur[13].

Üçüncü sonucu önleme yükümlülüğü kategorisini ise, öngelen tehlikeli fiilden kaynaklanan neticeyi önleme yükümlülüğü oluşturmaktadır. Örneğin, taksirle bir trafik kazasına neden olan kişi, kaza sonucunda yaralanan kişilerin bir an önce tedavi edilmelerini sağlama konusunda bir yükümlülük altına girmektedir. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi sonucunda yaralı kişinin ölmesi halinde bu neticeden dolayı kazaya sebebiyet veren kişiyi de sorumlu tutmak gerekir[14].

Doğrudan kastla insan öldürme ile olası kastla insan öldürme ya da kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi aynı kavramlar değildir. İhmali davranışla insan öldürme suçu doğrudan kastla işlenebilir. Öğretide ihmali davranışla insan öldürme suçunun olası kastla işlenebileceği belirtilmektedir[15].

İhmali davranışla insan öldürme suçunun olası kastla işlenemez. Çünkü olası kastta fail sonucun gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen sonucun gerçekleşmesini umursamamakta, olursa olsun diyerek fiili işlemektedir. İhmali davranışla insan öldürme suçunda ise, fail yükümlü olduğu hukuki bir yükümlülüğe dayalı belli bir davranışı gerçekleştirmeyerek sonuca yol açmaktadır. Örneğin, bir sağlık kuruluşunda görev yapan doktorun, durumu acil olan bir hastaya müdahale etmemesi sonucunda hastanın ölmesi halinde, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlendiğini kabul etmek gerekir. Nitekim kanun koyucunun 83.madde için gösterdiği gerekçe hatalı olmuştur. Gerekçede olası kast ve taksir karıştırılmış olup, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi ile ilişkilendirilerek, bu suçun olası kast veya taksirle de işlenebileceği belirtilmiştir. Ancak bu kesinlikle yasadan beklenen amacın gerçekleşmesine aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü zaten 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 21.maddesinde olası kast ve 22.maddede taksir (basit taksir ve bilinçli taksir) düzenlenmiş olmasına rağmen yasa koyucunun ayrıca 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 83.maddesinde kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi halinin düzenlenmesi 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi nedeniyle meydana gelen ölüm neticesinde failin eylemi taksirle ölüme neden olma suçu olarak belirlenmiştir. Oysa bu suçun müeyyidesinin azlığı nedeniyle cezanın özel önleyici ve genel önleyici fonksiyonları gözetilerek eylemin verdiği zarar ve failin tehlikelilik hali de göz önünde tutularak, sonucu önleme yükümlülüğü bulunan kişinin beklenen davranışı yapmama ya da geciktirme bilinç ve iradesi ile davranması halinde ölüm meydana gelmesi durumunda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 83. maddesinde kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi hali düzenlenerek ceza adaletin sağlanması amaçlanmıştır. Bu düzenleme sayesinde sonucu önleme yükümlülüğü altında bulunan kişilerin yükümlülüklerine uymaları sağlanmaya çalışılacaktır[16].

Gerekçede, belli bir yönde icrai davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişi, bu yükümlülüğü gereği olan icrai davranışta bulunmaması sonucunda bir insanın ölebileceğini öngörmüş ise, olası kastla işlenmiş olan öldürme suçunun oluştuğu kabul etmek gerekir denilmektedir. Ancak belli bir icrai davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişi, bu yükümlülüğe aykırı davrandığının bilincinde olduğu halde, bunun sonucunda bir insanın ölebileceğini objektif özen yükümlülüğüne aykırı olarak öngörmemiş ise, taksirle işlenmiş öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacağı belirtilerek, maddenin konuluş amacına aykırılık oluşturan gerekçeler belirtilerek ihmali davranışla öldürme suçunun kişinin kusur derecesine göre, olası kast veya taksir halinin gündeme geleceğinin belirtilmesi karışıklıklara neden olacaktır[17].

Bu yüzden yasanın konuluş amacı ile çatışan, gerekçe gözetilmeksizin yasanın yorumlanarak uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz. Örneğin, eşi ile birlikte havuzda yüzen ve boğulma tehlikesi geçiren eşine iyi bir yüzücü olduğu halde yardım etme olanağına karşın, yardım etmeyen eşin eyleminde kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi hali mevcuttur. Bu durumda failin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 83. maddesi uyarınca sorumlu tutulması gerekir. Ancak boğulmakta olan bir kimseye orada bulunmasına rağmen dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranarak, göremediği cankurtaran simidini atamayan kişinin sorumluluğu ise taksirle ölüme sebebiyet olup, 5237 sayılı TCK’nın 85. maddesi uyarınca sorumlu tutulmalıdır.

Uygulamada kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleşmesi ile taksirle insan öldürme suçlarının birbirlerine karıştırıldığı gözlemlenmekte olup eğer garantörlükten kaynaklanan bir önleme yükümlülüğü olmasına rağmen fail kasıtlı olarak bu yükümlülüğe aykırı hareket etmiş ise olayda kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleşmesi suçunun gerçekleştiğini kabul etmeliyiz. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “ Bebeğin ölümünün göbek kordonunun bağlanmamasına bağlı kanama ve hipotermi sonucu olduğu Adli Tıp Raporu ile tespit edilmesi karşısında garantör konumunda bulunan sanık S..'nın; düzenli adet görmediğini, karnında şişlik, ağrı ve sancı olduğunu, doğumdan üç gün önce karnında hareketlenmeler olduğunu ancak hamile olduğunu fark etmemesi şeklindeki beyanları ile sanık C…'nün; çeşitli zamanlarda S.. ile cinsel ilişkiye girdikleri, ilişki sırasında korunmadıklarını ancak üç aydır beraber olmadıkları ve üst kattaki depoda doğum yapan S..l'in sesini duymadığı şeklindeki beyanların hayatın olağan akışına aykırı olduğu, sanık S..'nın ağrısı ve sancısının olmasına rağmen doktora gitmedikleri, ilkel bir ortam doğumun gerçekleştiği, olay mahallindeki maket bıçağı ile göbek kordonunu kestikten sonra bağlanması ve bebeğin beslenmesi gerekirken yapılmaması biçimindeki ihmali davranışların ölüme sebebiyet verdiği anlaşıldığından, sanıkların ihmali davranışla kasten öldürme suçundan cezalandırılması yerine, suç vasfında yanılgıya düşülerek taksirle adam öldürme suçundan hüküm kurulması, yasaya aykırılık oluşturmaktadır”[18].

Öte yandan failin kasıtlı hareket etmediği anlaşılırsa eylemin taksirin derecesine göre basit taksir veya bilinçli taksir olarak nitelendirilmesi gerekir. Nitekim Yargıtay’ın aynı doğrultudaki bir kararında şöyle denilmektedir; “5237 sayılı TCK’nın 83. maddesinde düzenlenen kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunu, aynı Kanun’un 85. maddesinde düzenlenen taksirle öldürme suç tipinden ayıran suçun manevi unsur kriterinin, belirli bir yönde icrai davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişinin bu yükümlülüğü “öldürme amacıyla” yerine getirmemiş olmasını gerektirmesi, somut olayda ise ölenler M…ve G..ile sanık arasında herhangi bir husumet bulunmayışı, sanığın kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunun kanuni tanımındaki unsurları bilerek ve isteyerek, bu kişileri öldürme amacıyla hareket ettiğine ilişkin herhangi bir belirlemenin yapılamayışı, İnfaz Koruma Baş Memuru olan sanığın, ölenleri doğrudan kasıtla öldürmesini gerektirecek ne ölenlerin yakınları olan katılanların; ne de ölenlerin tanık olarak dinlenilen mahkûm arkadaşlarının bir anlatımlarının olmaması, olaydan yaklaşık bir yıl önce, yine tutuklu bulunduğu ….. E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda bir başka mahkûm arkadaşıyla birlikte yatakları yakmak suretiyle yangın çıkardığı iddiası ile hakkında dava açılan ancak yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması nedeniyle hakkında beraat kararı verilen ölen M…’ın, İnfaz Koruma Baş Memuru F.. ile görüşmesinin sağlanması için cezaevindeki yatağını yakma hususunu tehdit unsuru olarak kullandığını düşünen ve bu talebi kabul edilmeyince önceki olayda olduğu gibi alevlerin büyümeden yine mahkûm tarafından söndürüleceğini düşünen sanık T,,, M.. ve G..’in odalarındaki eşyaları tutuşturduklarını görmesine karşın, alevlerin hızla odaları sarıp etrafa yayılan zehirli gaz ve dumanlar nedeniyle, demir parmaklı kapıları asma kilitle kilitlenmiş tek kişilik odalarda kalan mahkûmların yangın ortamında kalmaya bağlı oksijensizlik ve zehirli gazların solunmasına bağlı olarak ölebileceklerini öngördüğü ancak sanığın gerçekleşmesini istemediği bu neticenin, kendisinin müşahede odalarının bulunduğu kısmı terk etmesinden sonra, kendisi dışındaki dış etkenlerle, mahkûmların alevleri büyümeden söndürecekleri umuduyla gerçekleşmeyeceği düşüncesini taşıyor olması; hususları birlikte değerlendirildiğinde sanık T..ın, mesleğinin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, M… ve G..’in ölümlerine bilinçli taksiriyle neden olduğu kabul edilmelidir”[19].

Garantörlük durumu tipikliğe dâhil olduğu için bu durumun bilinmemesi, tipiklik unsur yanılgısını oluşturur ve failin kastını ortadan kaldırır (TCK m. 30/1). Buna karşılık garantörlük yükümlülüğü hukuka aykırılık alanına dâhildir ve bu konudaki bilgisizlik haksızlık bilincinin yokluğuna, yani icrai suçlardaki yasak hatasının (TCK m. 30/4) eşdeğeri olan emir hatasına yol açar. Örneğin, A’nın kardeşi B denizde boğulmaktadır. A uzakta olduğu için boğulanın kendi kardeşi olduğunu bilmiyorsa, bu durumda garantörlük durumunu oluşturan bir unsur hakkında yanılgıya düşmüştür. Böyle bir durumda A’nın kastı ortadan kalkar ve TCK’nın 83. maddesinden dolayı cezalandırılmaz. A’nın cezalandırılabilirliği yalnızca TCK’nın 98. maddesi çerçevesinde değerlendirilecektir. Buna karşılık A boğulanın kardeşi olduğunu biliyor fakat B’nin boğulmasını önleme yükümlülüğünün olduğunu bilmiyorsa bir haksızlık yanılgısı söz konusudur[20].

Bir kimseyi neticeyi önlemeye uygun hareketi yapmadığından dolayı kınayabilmek için, neticeyi önlemeye uygun hareketin fail tarafından yapılmasının fiilen mümkün olması gerekir. Başka bir anlatımla, bir ihmalden söz edebilmek için, ihmal edilebilir bir hareketin söz konusu olması gerekir. Yardım edecek veya neticeyi önleyecek durumda olmayan bir kimsenin bir şeyi ihmal ettiği de söylenemez. Bu şekilde sadece gerçekten de hareket olanağı olan ve neticeyi önleme iktidarına sahip bulunan kimsenin ihmalinden dolayı sorumlu tutulması sağlanmak istenmiştir[21].

Hareket olanağı, beklenebilirlik ile karşılaştırılabilir. Hareket kabiliyetinde kişinin esasen ihmali tutum almayıp, harekete geçmesinin mümkün olması söz konusudur. Buna karşılık beklenebilirlikte, hareket kabiliyeti bulunan kimseden somut olayda hareket etmesinin beklenip beklenemeyeceği meselesi ile karşı karşıya kalınmaktadır. Örneğin, yüzme bilen ve iri yarı birinin, çok akıntılı ve çok soğuk suya düşen çocuğu kurtarma hususunda hareket olanağı vardır, ancak akıntının çok olması ve suyun da soğuk olması dolayısıyla hareket ondan beklenmeyebilir. Bununla birlikte hareketin beklenebilirliğine karar vermek bakımından garantörün kabiliyet ve durumuna, tehlikenin yakınlığına, ağırlığına ve korunan hukuki değerin önemine bağlı olarak değerlendirme yapmak gerekir[22].

Hareket olanağı ile yükümlülüklerin çatışması arasındaki farka da işaret etmek gerekir. Yükümlülüklerin çatışmasında fail birden fazla yükümlülüklerden en az birini yerine getirirken, diğeri veya diğerlerini yerine getirememektedir. Ancak bu yükümlülükler tek başına ele alındığında her birinin yerine getirilmesi konusunda hareket olanağı vardır. Fail tek tek her birini yerine getirme olanağı bulunan yükümlülüklerden her ikisini de (veya daha çoğunu) yerine getiremediğinden hukuka uygunluk sebebinden yararlanmaktadır. Örneğin, bir kimsenin yanmakta olan arabadan sadece bir kimseyi kurtarabilecek olup da, sürücüyü veya bir başka kimseyi kurtarması. Kişinin somut olayda yardım etme hususunda hareket kabiliyeti vardır, ancak bir kimseye yardım etmesi ondan beklenebilmektedir ve kişinin yükümlülüklerinden ancak birini yerine getirmesi söz konusudur[23].

DR. CENGİZ APAYDIN

İSTANBUL ANADOLU CUMHURİYET SAVCISI

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

HUKUK VE ADALET BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org