Uygulamada bazen 6352 sayılı Kanun'un Geçici 2/2. maddesi gereğince katılan kurum zararının giderilmesi hâlinde ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine dair bildirimde bulunulmadan sanığın atılı suçtan mahkûmiyetine karar verildiği gözlenmektedir.
Burada karşımıza aşağıda belirtilen sorular çıkmaktadır:
1) Zararın giderilmesi halinde sanık yararına bir uygulamanın söz konusu olacağının sanığa bildirilmesi gerekir mi?
2) Bu zorunlu bir uygulama olmalı mı?
3) Hatırlatmanın kapsamı ne olmalı?
Konumuz ile ilgili yukarıda belirtilen soruların cevaplanması gerekmektedir.
Abonelik esasına göre yararlanılan su, doğal gaz ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemler daha önceden hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilmekteydi.[1] Daha sonra bu eylemler karşılıksız yararlanma suçu olarak kabul edilmiştir.[2]
Karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlık
Karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkündür. Etkin pişmanlık ile ilgili kurallar 5237 sayılı TCK m. 168/5 hükmünde gösterilmiştir.[3]
Bu suçta etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma özellikleri şunlardır:[4]
1) Karşılıksız yararlanma suçu olmalıdır.
2) Fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık gösterebilir.
3) Mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararın giderilmesi gerekir.
4) Soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin edilmesi mümkündür.
5) Zararın giderilmesi soruşturma aşamasında ise kamu davası açılmayacaktır.
6) Zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilecektir.
7) Bir kişi, TCK m. 168/5 hükmünden iki defadan fazla yararlanamayacaktır.
Yukarıda belirtilen koşulların oluşması halinde etkin pişmanlık hükümleri uygulanabilecektir.
Karşılıksız yararlanma suçlarında, zararın soruşturma aşamasında tamamen giderilmesi durumunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmelidir. Burada zarar miktarının belirlenmesinde bazı sıkıntılar yaşanabilir,
Bazen kurum tarafından bildirilen zarar miktarının, gerçek zararı yansıtmaması söz konusu olabilir.
Örneğin; kurumun bildirdiği zarar ile mevcut durum arasında aşırı bir fark bulunabilir. Bu durumda soruşturma aşamasında Cumhuriyet Başsavcılığınca sanığın ödemesi gereken gerçek zarar miktarının tespit edilmesi gerekir.
Gerçek zarar miktarı
Gerçek zarar miktarı, cezasız kaçak enerji bedeli ile vergiler toplamında ibarettir.[5]
Bildirimde bulunma zorunluluğu
Bu nedenle soruşturma dosyası kapsamında gerçek zarar belli ise bu miktarı; değil ise belirlenecek olan miktarı ödemesi hâlinde hakkında kamu davası açılamayacağına ilişkin sanığa bildirimde bulunulması gerekir.[6]
Bildirimin kapsamı
Soruşturma aşaması
Soruşturma aşamasında zararın tamamen tazmini hâlinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilecektir. Zararın giderilmemesi halinde ise kamu davası açılacaktır.
Burada faile ödemesi gereken gerçek zarar miktarına ilişkin bildirimde bulunulup dava açılmasını engelleme imkânı tanınmalıdır.
Kovuşturma aşaması
Şayet sanık hakkında kamu davası açılmış ise bu kez yerel mahkemece vergiler dahil ve cezasız kaçak kullanım bedelinin makul bir süre içinde ödenmesi halinde CMK m. 223/8 hükmü gereğince kamu davasının düşeceğine dair sanığa ihtarda bulunulmalıdır.[7]
Yargılamanın devam ettiği sırada ödemenin gerçekleşmesi
Bildirime rağmen kovuşturma aşamasında ödeme yapmayan sanığın, yargılama devam ettiği sırada zararı tazmin etmesi hâlinde TCK m. 168/5 hükmü gereğince verilecek cezasından indirim yapılmasına ilişkin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanması mümkündür.
Örneğin; sanık hakkında sayaçtan geçirmeksizin harici bağlantı yaparak kaçak su tükettiğinden bahisle karşılıksız yararlanma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Örnekteki olayda suç tarihi 17.06.2013 olarak verilmektedir. Bu durum dikkate alınarak, soruşturma aşamasında sanığa ödeme süresi ve yeri de gösterilmek suretiyle, katılan kurumun uğradığı gerçek zarar miktarını ödemesi hâlinde hakkında kamu davası açılamayacağına ilişkin bildirimde bulunulmadan kamu davası açılmıştır.
Yerel Mahkemece de yargılamaya başlanarak, vergiler dâhil ve cezasız gerçek kurum zararının makul bir süre içinde ödenmesi hâlinde CMK m. 223/8 hükmü gereğince kamu davasının düşeceğine dair sanığa ihtarda bulunulmamıştır.
Yargıtay bu olayda aşağıda belirtilen hususların yerine getirilmesi zorunluluğuna hükmetmiştir:[8]
1) Yerel Mahkemece gerçek zarar miktarına ilişkin bilirkişiden rapor alınmalıdır.
2) Sanığın karşılıksız yararlanma kastıyla hareket ettiğinin tespit edilmesi gerekir.
3) Soruşturma aşamasında sanığa herhangi bir bildirimde bulunulmadan doğrudan kamu davası açılması nedeniyle ödeme yeri ve süresi de gösterilerek bildirimde bulunulmalıdır.
4) Suç nedeniyle oluşan gerçek zararın ödenmesi durumunda kamu davasının düşmesine karar verileceğinin sanığa ihtar edilmelidir.
Yargıtay yukarıda belirtilen koşulları yerine getirmeksizin eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulmasını usul ve kanuna aykırı bulmaktadır.[9]
Karşılıksız yararlanma suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarını aşağıda belirtilen şekilde özetlemek mümkündür:[10]
1) Sanığın karşılıksız yararlanma kastı ile hareket ettiği tespit edilmelidir.
2) Karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık düzenlemesi olan TCK m. 168/5 hükmü uyarınca ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda uygulama yapılmalıdır.
3) Katılan kurumun uğradığı zararın, vergisi dâhil suç tutanağı ile belirlenmiş veya belirlenecek olan cezasız tutarın ödenmesi gerekir.
4) Sanığın ödemesi halinde hakkında kamu davası açılamayacağının, ödeme süresi ve yerinin soruşturma merciince sanığa bildirilmesi gerekir.
5) Bildirime ilişkin belge denetime esas şekilde dosyaya konulmalıdır.
6) Sanığa dava açılmasını engelleme imkânı tanınmalı ve hemen kamu davası açılmamalıdır.
7) Sanığa bildirimde bulunmadan kamu davası açılması iddianamenin iadesi sebebi olduğu gözetilmelidir.
8) Sanığa bildirimde bulunmadan kamu davası açılmış ve iddianame kabul edilip yapılan yargılamada, bilirkişi raporu alınıp vergili ve cezasız bedele ilişkin hesaplama yapılmalıdır.
9) Kovuşturma aşamasında hesaplanan bedele dair sanığa belirtilen bildirim yapılmalıdır.
10) Bildirimin sonucuna göre sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı takdir edilmelidir.
11) Yukarıda belirtilen işlemler yapılmadan eksik işlem ile hüküm kurulması hukuka aykırı olacaktır.
---------------------
[1] Bu suç önceden TCK'nın 141. maddesinde; "1- Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir. 2- Ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji de, taşınır mal sayılır.", Aynı Kanun'un 142. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (f) bentleri; “1- Hırsızlık suçunun; a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında,...f) Elektrik enerjisi hakkında, ... İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklinde hırsızlık suçu olarak düzenlenmiştir.
[2] 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi muhafaza edilerek ceza süresi artırılmış, 05.07.2012 tarihli ve 28344 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 105. maddesi ile TCK'nın 141. maddesinin ikinci fıkrası; 82. maddesi ile de 142. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi yürürlükten kaldırılmış, yerine, aynı Kanun'un 83. maddesi ile karşılıksız yararlanma suçunun düzenlendiği TCK'nın 163. maddesine; "Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi halinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindeki üçüncü fıkra eklenerek, abonelik esasına göre yararlanılan su, doğal gaz ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemlerin karşılıksız yararlanma suçu kapsamında kaldığı belirtilmiştir.
[3] 6352 sayılı Kanun'un 84. maddesiyle yapılan değişiklikle TCK'nın 168. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve TCK'nın 168. maddesine eklenen 5. fıkrada; “Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz.” hükmüne yer verilmek suretiyle karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.
[4] TCK m. 168/(5) (Ek fıkra: 02.07.2012 - 6352 S.K/Madde 84)
[5] YCGK, E: 2020/17-113, K: 2022/222, Teb: 2019/67497, T: 30.03.2022.
[6] YCGK, E: 2020/17-113, K: 2022/222, Teb: 2019/67497, T: 30.03.2022.
[7] YCGK, E: 2020/17-113, K: 2022/222, Teb: 2019/67497, T: 30.03.2022.
[8] YCGK, E: 2020/17-113, K: 2022/222, Teb: 2019/67497, T: 30.03.2022: “…Sanık hakkında sayaçtan geçirmeksizin harici bağlantı yapmak suretiyle kaçak su tükettiği iddiasıyla karşılıksız yararlanma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda mahkûmiyet kararı verildiği, sanığın temyizi üzerine Özel Dairece eksik araştırma nedeniyle hükmün bozulduğu, gerek bozma öncesi yargılamada gerekse bozma sonrası devam olunan yargılamalar sırasında suç nedeniyle oluşan zararın giderilmesine yönelik yasal sonuçları da hatırlatılmak suretiyle sanığa herhangi bir bildirimde bulunulmadığı anlaşılmaktadır…”
[9] YCGK, E: 2020/17-113, K: 2022/222, Teb: 2019/67497, T: 30.03.2022: “…Sonuç olarak, sanığın kiracısı olduğu iş yerinde kullanılan su sayacına, gerçek tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde müdahale edip etmediğinin tespiti bakımından, sanığın sadece kendi kullanımını kapsayan dönem bakımından sorumlu tutulabileceği, önceki döneme ait tahakkuktan herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı gözetilip öncelikle sanığın bahse konu yeri ne kadar süredir kullandığının kesin olarak saptanması; tespit tutanağında belirtilen endeks değerinin, önceye dayalı normal tüketim verilerinin bulunmaması nedeniyle yapılan işin niteliği de dikkate alınarak emsal tüketimler ile uyumlu olup olmadığı ve sanığın burayı kullandığı süreyi kapsar şekilde usulsüz kullanım bedeli konusunda vergiler dahil cezasız gerçek zarar miktarına ilişkin bilirkişiden rapor alınması; sanığın karşılıksız yararlanma kastı ile hareket ettiğinin tespiti hâlinde, bilirkişi tarafından tespit edilecek zararın, mahkemece belirlenecek makul bir süre içerisinde ödenmesi hâlinde kamu davasının düşmesine karar verileceğine ilişkin yasal sonuçları da hatırlatılmak suretiyle sanığa bildirimde bulunulması ve sonuca göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması isabetsizliğinden Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir…”
[10] Y.6.CD, E: 2021/1888, K: 2021/16721, T: 01.11.2021.