KARŞILIKSIZ YARARLANMA SUÇUNDA ETKİN PİŞMANLIK HÜKÜMLERİNİN UYGULANMASI

Genel olarak

Etkin pişmanlık konusu, 5237 sayılı TCK’nin 168. Maddesinde düzenlenmiştir. [1]

Karşılıksız yararlanma suçunda fail, suç tamamlandıktan sonra pişmanlık duyabilir. Bu durumda, fail tarafından gerçekleştirilen ve tamamlanmış olan suç işlenmemiş hâle getirilemez. Fakat suç olan eylem gerçekleştirildikten sonra, fail pişmanlık göstererek, gerçekleştirilen haksızlığın olumsuz sonuçları imkân dâhilinde ortadan kaldırılması mümkündür.

Etkin pişmanlık; hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçlarında cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebep olarak kabul edilmiştir. Fakat bunun sağlanması açısından bazı şartların yerine getirilmesi zorunludur.

Önce, failin veya suça iştirak eden kişinin bizzat kendisinin pişmanlık göstererek iade veya mevcut zararı gidermesi gerekmektedir. Suçun işlenmesiyle kişilerin uğradığı zararın aynen iade veya mümkün olduğu kadar azaltılmak suretiyle tazmin edilmesi zorunludur.

Etkin pişmanlığın cezada indirim yapılması sebebi olarak kabul edilebilmesi için, zararın tamamen veya mümkün olduğu kadar aza indirilerek gerçekleştirilmesi gerekir. Kısmen geri verme veya tazminde, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun aynen iadeye veya tazmine rıza göstermesi şarttır.

Etkin pişmanlığın kovuşturma başlamadan önce, yani işlenen suçtan dolayı kamu davası açılmadan önce gösterilmesi gerekir.

Hâkim, etkin pişmanlık durumunda yasal düzenlemede belirtilen oranda cezada indirim yapabilecektir. Bu konuda, hâkime etkin pişmanlığın samimiyetine ve zararın tazmin edilen miktarına göre, takdir yetkisi tanınmıştır. Bu hükümle, işlenen suçun yağma olması hâlinde de, cezada belli oranda indirim yapılması yolu açılmıştır.

Karşılıksız Yararlanma Suçunda Etkin Pişmanlık

Yeni Türk Ceza Adalet Sistemimizde “Kişilerin lekelenmeme hakkı” ile “Eksiksiz soruşturma ve tek celsede duruşma” ilkeleri önemli bir yere sahiptir. Bu nedenle, bu ilkelere göre, soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcılarının mâkul sürede bütün delilleri toplamaları, sadece mahkûmiyetle sonuçlanacağını değerlendirdikleri hususları dava konusu yaparak kamu davası açmaları gerekmektedir.

“Kişilerin lekelenmeme hakkı” gözetilerek beraatla sonuçlanabilecek hususlarda kamu davası açılmamalıdır. Başka bir söylemle, Cumhuriyet savcıları bir anlamda filtre görevi yaparak, beraatle sonuçlanması beklenen hususlarda kamu davası açmamaları gerekmektedir.

Bu ilkeler gözetilerek 5271 sayılı CMK’nın 160/2. maddesi hükmü ile; soruşturma aşamasında Cumhuriyet Savcılarına şüphelinin lehine olan delilleri de toplama ve şüphelinin haklarını koruma yükümlülüğü getirilmiştir.

Bundan başka, belirtilen ilkeler ışığında 5271 sayılı CMK’nin 170. ve 174. madde hükümleri uygulamaya sokulmuş ve böylelikle iddianamenin iadesi kurumu hukuk sistemimize yerleşmiştir.

Soruşturma aşaması uzun sürebilir. Fakat kovuşturma aşamasının yeni bir delil toplanmasına gerek kalmadan ve bir iki celsede sona erdirilmesi amaçlanmıştır

Soruşturma aşaması

Bu ilkeler ışığında, 5271 sayılı CMK'nin 174. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi hükmüne göre "Suçun sübutuna etki edeceği muhakkak olan bir delil toplanmadan" hazırlanan iddianamenin iade edilmesi gerektiğini ifade edebiliriz.

Şüpheli hakkında yürütülen soruşturmada, şüphelinin savunmasının alınması çok önemlidir. Şüphelinin lehine olan delillerin tespiti, şüphelinin ifadesinin alınmasından sonra ortaya çıkması mümkündür. Şüpheli, hakkında bir soruşturma dosyasının bulunduğunu öğrendikten sonra, savunması sırasında lehine olan bu delilleri ifade edebilecektir.

Şüphelinin ifadesinde belirttiği delillerin soruşturma için önemli olması durumunda Cumhuriyet Savcısı'nın bu delilleri toplaması gerekmektedir. Bu delillerin toplanması soruşturma savcısının görevidir.

Bu nedenle, karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık düzenlemesi olan TCK'nın 168/5. maddesi gereğince ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda müştekinin eylem nedeniyle maruz kaldığı zarar tutarını tüm unsurları ödenmesi halinde şüpheli hakkında kamu davası açılamayacaktır.

5271 sayılı CMK’nin 168/5 maddesine göre, karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmayacaktır.

Yasal düzenlemede belirtilen zarar, vergili ve cezasız miktardır. Bu durumda Cumhuriyet Savcısı sulh ceza hâkiminden keşif yapılıp rapor alınması için talepte bulunmalı ve alınacak rapor sonucunda sanığa ödeme bildirimi yapılmalıdır.[2]

Yargıtay’ın istikrarlı kararları da bu yöndedir. Yargıtay, gecikme faizi ve benzeri zararları TCK’nin 168. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğini ifade etmektedir.[3]

Sanığa dava açılmasını engelleme imkânı tanınmalı

Yasal düzenlemeye göre, ödenmesi halinde diğer şartların da varlığı halinde şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar verilmesi sonucunu doğuracak olan vergili ancak cezasız zarar miktarı gerekirse keşifte yapılmak/yaptırılmak suretiyle tespit edilip, şüphelinin savunması tespit edilip, lehe delil ileri sürmesi halinde bu delillerde toplanıp bu miktarı şikâyetçi kuruma veya mağdura ödemesi halinde hakkında dava açılmayacağına dair bir bildirimde bulunulmalı ve sonucuna göre şüphelinin hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir.

Karşılıksız yararlanma suçlarında şüpheliye bu bildirimde bulunmadan kamu davası açılması halinde eksik soruşturmanın varlığı gündeme gelecektir.

Karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması aşamasında şüpheliye yukarıda belirtilen zararın giderilmesine yönelik bildirimin yapılmaksızın iddianame yazılması halinde, yazılan iddianame eksik soruşturma nedeniyle yargılama makamı tarafından iade edilebilecektir. Nitekim Yargıtay uygulaması da bu yöndedir.[4]

Kovuşturma aşaması

Karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık düzenlemesi olan 5237 sayılı TCK'nın 168/5. maddesi gereğince ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda katılan kurumun uğradığı zararı, suç tutanağı ile belirlenmiş veya belirlenecek olan vergili ve cezasız tutarı ödemesi halinde hakkında kamu davası açılamayacağı hususu, ödeme süresi ve yeri soruşturma merciince sanığa bildirilmeden, bildirime ilişkin belge denetime esas şekilde dosyaya konmadan, sanığa dava açılmasını engelleme imkânı tanınmadan kamu davası açılması eksik soruşturma eleştirilerine uğrayacak ve hukuka aykırı bir işlem olarak değerlendirilecektir. Bu husus yukarıda da belirttiğimiz gibi iddianamenin iadesi nedenidir.

Buna rağmen iddianame kabul edilip kovuşturma aşamasına gelinmiş ise, katılan kurumun veya mağdurun zararının ( örneğin, normal tarifeye göre vergili ve cezasız gerçek zararının) ne olduğunun bilirkişiye hesaplattırılması gerekmektedir.

Örneğin kaçak elektrik kullanan sanığın zararı ödemesi halinde 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartının gerçekleşmemesi nedeniyle sanık hakkındaki kamu davasının düşürülmesine karar verilmelidir.

Sanığa hükümden önce ödeme imkânının hatırlatılması ve bildirilmesi

Sanığın zararı karşılamamış olması halinde tekrar sanığa, zararı (örneğin kaçak elektrik kullanım bedelini) bu kez hükümden önce ödemesi halinde TCK'nın 168/5. maddesi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanabileceği hususu bir kez daha hatırlatılıp, talep etmesi halinde zararı gidermesi için kendisine süre verilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir.[5] Burada zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilecektir.

Görüldüğü üzere Yargıtay, TCK'nın 168/5. maddesi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanabileceği hususunun şüpheliye ve sanığa hatırlatılıp, bildirimde bulunulmasını hem soruşturma hem de kovuşturma aşamasında zorunlu tutmaktadır.

Sonuç

Yukarıda ifade ettiğimiz açıklamalar gözetildiğinde, sonuç olarak şu hususları ifade edebiliriz:

1. 5271 sayılı CMK’nin 168/5 maddesine göre, karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmayacaktır.

2. Yargıtay zararın giderilmesi halini kovuşturma şartı olarak kabul etmekte ve TCK'nın 168/5. maddesi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanabileceği hususunun hatırlatılmasını, şüpheliye bildirilmesini zorunlu kılmaktadır.[6]

3. TCK'nın 168/5. maddesi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanabileceği hususu hatırlatılmaması ve şüpheliye bildirilmemesi iddianamenin iadesi nedenidir.

4. TCK'nın 168/5. maddesi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanabileceği hususu hatırlatılmaması ve şüpheliye bildirilmemesi halinde yazılan iddianame yargılama makamı tarafından iade edilmesi gerektiği halde iade edilmemiş ve yargılama aşamasına geçilmişse, sanığa dava açılmasını engelleme imkânı bir kez daha tanınmalı, zarar miktarı bilirkişiye hesaplatılmalı, sanığa etkin pişmanlıktan yararlanma imkânı hatırlatılmalı, sanık zararı giderip etkin pişmanlıktan faydalanırsa, 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartının gerçekleşmemesi nedeniyle sanık hakkındaki kamu davasının düşürülmesine karar verilmelidir.

5. Kovuşturma aşamasında Sanık bu imkândan yararlanmamış ise bu kez, hükümden önce ödemesi halinde TCK'nın 168/5. maddesi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanabileceği hususu hatırlatılıp, talep etmesi halinde zararı gidermesi için kendisine süre verilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir.[7]

(Bu köşe yazısı, sayın Dr. Suat ÇALIŞKAN  tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.

------------------------------------------

[1] “MADDE 168. - (8.7.2005 T. 5377 sk değ.) [1] Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir. [2] Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir. [3] Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir. [4] Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır. [5] (Ek: 2/7/2012 – 6352/84 md.) Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz.”

[2] F. Balcı/S. Öztürk; Hırsızlık, Karşılıksız Yararlanma ve Yağma Suçları/2017, s.412.

[3] Y.2.CD’nin 28.02.2018 tarih ve 2018/804 Esas, 2018/1988 Karar, Y.13. CD’nin 17.05.2018 tarih ve 2018/2836 Esas, 2018/7553 Karar, 17. CD'nin 16.06.2017 tarih ve 2015/18830 Esas ve 2016/9113 Karar sayılı kararlarında olduğu gibi.

[4] Y.17.CD, E: 2018/2401, K: 2018/8493, Teb: KYB - 2018/28493, KT: 04.06.2018. Y.13.CD,