Pratik uygulamaya katkı sağlaması adına uygulayıcıların tereddüt ettikleri “Çocukla şahsi ilişki kurmada icra masrafları”nın hangi tarafa ait olduğunun, icra masraflarının karşı tarafa yükletilip yükletilemeyeceği, yükletilmesi için gerekli şartların neler olduğu ve bu şartların oluşması için icra dairesi tarafından mahallinde tanzim olunacak zaptın önemi, alacaklı vekili talebi üzerine müdürlükçe masrafların tahsili amacıyla borçluya muhtıra gönderilmesinin mümkün olup olmadığı sorularına cevap mahiyetindeki yüksek yargı kararının önemle incelenmesi ve uygulanması büyük önem arz etmektedir.
KARAR METNİ
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Alacaklı tarafından başlatılan çocuk teslimine ilişkin ilamlı icra takibine karşı, borçlu icra mahkemesine başvurusunda; dayanak ilamın velayetin değiştirilmesine ilişkin olduğunu, müşterek çocukları ...'un velayetinin kendisine bırakıldığını, ilama göre davalı annenin dini bayramlarda ve her ayın bir ve ikinci Cumartesi ve Pazar günü sabah 09.00 dan başlayıp akşam 17.00 'a kadar, tüm gün uzman refakatında olacak şekilde kişisel ilişki tesis edildiğini, alacaklının bu ilama istinaden 03.12.2015 tarihinde icra takibine başladığını, borçlunun şahsi münasebet tesisine icra kanalı ile sebebiyet verdiğinden icra vekalet ücreti talebi içeren 02.02.2016 tarihli muhtıranın iptaline karar verilmesini talep etmiş, mahkemece şikayetin reddine karar verilmiştir.
Çocukla şahsi münasebet tesisine dair ilamın icrası İİK.nun 25/a maddesi hükmü uyarınca yerine getirilir. Bu tür ilamların yerine getirilmesi, diğer bir anlatımla çocuğun kendisinde bulunmayan tarafa teslimi için yapılan giderlerin kime ait olacağı konusunda çıkan uyuşmazlığın çözülmesi gerekir. Şahsi münasebet tesisine yönelik giderlerin genel takip giderleri gibi düşünülmesi yerinde olmaz.
BK.nun 73/3. maddesinde açıklandığı üzere, anılan maddenin 1 ve 2 numaralı bentleri dışında kalan borçları borçlunun bulunduğu yerde itfa zorunluluğu vardır. Bu nedenle çocuğun nezdinde bulunduğu anne veya babadan alınıp diğer tarafa teslimi işleminin çocuğun ve borçlu kişinin bulunduğu yerde gerçekleşmesi gerekir.
O halde çocuğun diğer tarafla olan ilişkisini sağlamak için icra dairesine getirilmesi veya alacaklı olan ve talepte bulunan tarafın ikametgahında teslim edilmesi düşünülemez. Zira bu düşünce tarzı, çocuğun yararına ve her şeyden evvel korunması gereken sıhhi durumuna da uygun düşmeyecektir.
Bu durumda istek sahibi anne veya baba, çocuğun bulunduğu yere gitmek ve oradan çocuğu teslim almak ve yine aynı şekilde ve yerde teslim etmek yükümlülüğü altındadır. Bu nedenle istek sahibi çocuğu teslim almak ve teslim etmek için yaptığı giderleri de üstlenmek zorundadır ve diğer taraftan isteyemez. Meğer ki, teslim işlemine diğer diğer tarafın yani çocuğun elinde bulunduğu anne veya babanın mani olduğu iddia ve ispat edilmiş olsun.
Somut olayda, müşterek çocuk ile anne arasında ilamda belirtilen günlerde şahsi münasebet tesisi sağlamak amacıyla borçlu babaya örnek 3 icra emri tebliğ olunmuş, 13.11.2015 ve devam eden aylarda da çocuk icra marifetiyle anneye teslim edilmiştir. 02.02.2016 tarihinde de icra müdürlüğü tarafından, çocuk teslimine ilişkin yapılan masrafların borçludan alınması için muhtıra gönderilmiş ise de, istek sahibi anne çocuğu teslim almak ve teslim etmek için yaptığı giderleri de üstlenmek zorundadır. Buna göre; alacaklı tarafından, borçlunun çocuk teslimine bir engelinin bulunduğu ispat edilmedikçe, şahsi münasebet tesisi ile ilgili yapmış olduğu giderleri borçludan isteyemeyecektir. O halde, mahkemece, bu husus re'sen gözönüne alınıp borçluya gönderilmiş olan muhtıranın iptaline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde şikayetin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nin 366. ve HUMK’nin 428. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 11/04/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.
Pratik uygulamaya ışık tutması yönüyle;
- Çocukla şahsi ilişki tesisine yönelik kararların infazı için küçüğün icra dairesine getirilip burada teslim edilmesinin mümkün olmadığı, bu gibi kararların infazında küçüğün sağlığının (maddi ve manevi) üstün menfaati çerçevesinde hareket edilmesinin gerekliliğine,
- Şahsi münasebet tesisini talep eden tarafın, yapmış olduğu giderleri borçlu taraftan (velayetin kendisinde bulunduğu) isteyemeyeceğine,
- Şahsi münasebet tesisini talep eden taraf icra müdürlüğünde yapmış olduğu; pedegog, icra harcı ve araç (taksi) ücretinin tahsili için borçluya (karşı tarafa) muhtıra gönderilmesi halinde, müdürlük kararının kaldırılması için İİK 16 kapsamında şikayet-dava yoluna gidilebileceği,
- Çocukla şahsi ilişkinin tesisi için yapılan masrafların ancak çocuğu teslim etmek zorunda olup ta diğer tarafa teslim etmeyen borçlunun buna engel olduğunun tespit edilmesi için mahallinde icra memuru tarafından tanzim edilmiş tutanağın bulunması gerektiği, aksi şekilde (haricen) elde edilen ses ve görüntü kayıtlarının ispat hüviyetinde bulunmadığı,
- Teslimi talep eden (alacaklı) ‘in küçüğün bulunduğu adrese icra marifeti dışında gitmesi için yaptığı masrafları karşı taraftan (borçludan) talep etmesinin mümkün olmadığı,
- Salt çocuk teslimi ve kişisel ilişkinin tesisi hakkında verilmiş bir kararın infazında vekille takip edilen işlerde aynı takip kapsamında karşı taraf vekalet ücretine hükmedilemeyeceği,
Hususlarına dikkat edilmesi büyük önem arz etmektedir.
İlgililerine faydalı olması dileğiyle.
Mustafa Zafer
Hukukçu, (E) İcra ve İflas Müdürü