Bu yazı, pandeminin ilk günlerinden bu yana insan üstü özveriyle çalışan, bazıları artık aramızda olmayan sağlık çalışanlarına ithaf edilmiştir.
1. COVID-19 ile yaşıyoruz aylardır. Ne kadar daha böyle süreceğini, yan etkiler açısından güvenilir sayılabilecek bir aşının ne zaman dolaşıma arz edileceğini, o zamana dek kaç kişinin bu virüsten etkileneceğini bilmiyoruz.
Maske, mesafe, hijyen şeklinde özetlenen ve uyulması aslında çok zor olmayan üç temel kural var korunmamız için.
2. Sosyal Devlet ilkesinin gereği olarak maskelerin, hatta dezenfektanların ilgili Devlet tarafından dağıtılması gibi, COVID-19 pandemisinde Devletlerin bireyin insan haklarını koruma yönündeki pozitif yükümlülüklerine dair tartışmalar mevcut. Yakın geçmişte bizde de bir mahkeme bu konuya temas etti.
Benzer şekilde, toplu taşıma araçlarında COVID-19 önlemlerine aykırı bir yığılmanın önlenmesi de, hem sefer sayılarının artırılması vb önlemlerin yürürlüğe konması ve hem de araç yolcu sayılarının denetlenmesi başlıkları altında, Devletlerin ödevi.
Ancak pandeminin en az hasarla atlatılmasında, Devletin olduğu kadar bireylerin de yükümlülükleri bulunuyor.
3. Virüsün Dünyaya ilk yayıldığı zamanlar olan Mart ve Nisan’da çeşitli ülkelerden gelen haberlerde, insanların COVID-19 önlemlerine karşı protesto gösterileri düzenlediklerini görüyorduk. Bu gösterilerin ve uygulamaya konan önlemlere uymamanın çeşitli gerekçeleri arasında en tuhaf olan ise COVID-19 pandemisinin aslında mevcut olmadığı, bu “sözde” hastalığın Devletlerce, bireylerin tavır ve davranışlarını kontrol altına almak amacıyla yaratılan bir olgu olduğu sanrısıydı.
Süreç uzayıp pandemiye çare bulunamadıkça protesto yöntemi, diğer kural ihlalleri yanında oldukça masum kaldı: Geçtiğimiz gün haberlerde ABD’den güncel bir video paylaşıldı. Genç bir ABD vatandaşı, müstakil evinde 20 kişilik bir parti veriyordu. 10’dan fazla kişinin toplanmasının yasak olduğu sözkonusu eyaletin polis memurları maske ve mesafe önlemlerinin alınmadığı görünen eve gittiklerinde, ellerindeki veri tabanından, evsahibinin aynı zamanda COVID-19 pozitif olduğunu tespit ettiler. Pozitif olduğunu teyit eden evsahibine neden evde parti düzenlediği sorulduğunda ise, COVID-19 pozitif olması nedeniyle evden çıkamadığını gerekçe gösterdi.
4. Bizde de zamanla arttı tedbirlere uymama dereceleri. Buna paralel olarak, ödenen bedel de giderek ağırlaştı. İlk aylarda, toplu taşıma araçlarında maske takmamakta direnenlerin sebep olduğu tartışmalar geldi gündeme. Şimdi ise COVID-19 tanısı konarak karantina altına alınan, ancak karantina kararına aykırı şekilde evini terk edip kamuya açık yerlerde gezip dolaşan insanların haberleri yapılıyor. Bu umursamazlığın sonucu olarak hastalık ve ölüm oranları yeniden artışa geçti. Tıp öğrencisi bir genç kadını yeni verdik toprağa.
5. Pandeminin başından bu yana, ülkemizde pandemi önlemlerine uymayanlara uygulanagelen temel yaptırım para cezası oldu. Para cezası idari nitelikte bir ceza. Ceza ve borçlar hukukunun uygulama alanı bulduğu ise söylenemez.
Gittikçe artan sorumsuzluğa çare bulmak konusunda idari yaptırımlardan çok daha etkili olan bu iki hukuk dalına özgü yaptırımların işletilme zamanı geldi.
Biz, Türk Ceza Kanunu’nda öngörülen yaptırımlara değineceğiz.
Baştan söylemek gerekir ki, bahsedeceklerimiz, idari yaptırımlara alternatif değil; ek olarak uygulanması gereken yaptırımlar.
6. Türk Ceza Kanunu uyarınca başvurulabilecek yaptırımlar
A- COVID-19 pozitif bireyin karantina tedbirine uymadığının tespit edilmesi halinde uygulanması mümkün ve gerekli genel hüküm:
“Bulaşıcı hastalıklara ilişkin tedbirlere aykırı davranma
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) Madde 195- (1) Bulaşıcı hastalıklardan birine yakalanmış veya bu hastalıklardan ölmüş kimsenin bulunduğu yerin karantina altına alınmasına dair yetkili makamlarca alınan tedbirlere uymayan kişi, iki aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”
B- Sebep-sonuç ilişkisinin tespiti (bu tespit kolay değil ancak bulaşma riskine dair bilimsel veriler, COVID-19 pozitif kişi ile biraraya gelinme tarihi, süresi, yeri ve özellikle mağdurun bu kişi dışında hiçbir temasının bulunmaması gibi göstergelerin önemi büyük) halinde ise bu müeyyideye ek olarak, adam öldürme/adam yaralama hükümlerinin uygulanma alanı bulup bulmadığının dikkatlice değerlendirilmesi gerekir.
Ancak burada hukuk uygulayıcıyı sebep-sonuç ilişkisi kadar uğraştıracak başka bir husus da, suçun manevi unsurunun ne şekilde gerçekleştiği.
Suçun manevi unsuru, ceza yasalarının suç saydığı icrai/ihmali hareketi faile yaptıran içsel nedendir. Kasıt ve taksir olarak ikiye ayrılır. Kasıt, işlenen filli “bilmek ve istemeyi” (TCK m. 21/1), taksir ise kasıttan daha hafif bir durum olan “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılığı” (TCK m. 22/2) gerektirir. Genel kural, yasaya aykırı fiilin ancak kasıtla işlendiğinde suç kabul edilmesidir. Taksir ise istisnai - sadece kanunda açıkça yazılı - hallerde suç oluşturur.
Ceza kanunumuza göre adam öldürme ve yaralama suçları, taksirle işlense dahi yaptırıma tabi tutulan istisnai suçlardandır.
COVID-19’un ciddi bir hastalık olduğu, ağır yaralanma ve ölüme neden olabileceği bilimsel olarak kanıtlanmış bir gerçek. Bu durumda, kural olarak COVID-19 pozitif bireyin insan içine karışırken, bu davranışın ölüme/yaralanmaya yol açabileceğini öngörmüş olduğu anlaşılmalı. Bu da temel olarak iki ihtimale yönlendirir.
İlk ihtimal olası kast: TCK m. 21/2 uyarınca, “kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir.”
Olası kastın en bilinen örneklerinden biri, düğünde eğlenme amaçlı ateş ederek ölüme neden olmaktır.
İkinci ihtimal bilinçli taksir: TCK. m. 22/3’e göre “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.”
En bilinen örneklerinden biri, alkollü araç kullanırken yapılan trafik kazası ile ölüme neden olmaktır.
Olası kasıtla bilinçli taksirin temel benzerliği sonucun öngörülmesi; temel farkları ise ilkinde “olursa olsun” diye hareket edilirken ikincisinde sonucun istenmemesi; şansa, beceriye, bilgiye veya diğer etkenlere güvenerek sonucun önlenebileceğinin düşünülmesidir.
Bu nedenle, karantinayı ihlalin “bulaşırsa bulaşsın” düşüncesiyle mi yapıldığı yoksa bulaşma riskinin önlenebileceği düşüncesiyle mi gerçekleştiği, suçun olası kasıtla mı yoksa bilinçli taksirle mi işlendiği sorusunun yanıtını verecektir. Cezası da bu iki duruma göre farklı olacaktır.
Sonuç olarak, kendisini dışarı çıkmaya zorlayan ve hukuk düzenince mazur görülen bir istisnai durum (ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenler, TCK m. 24 ila m. 34) mevcut değilse, karantina tedbirine uymayan COVID-19 pozitif bireyin karantinayı ihlal eyleminin, insanlık tarihinin en eski suçları arasında yeralan adam öldürme ve adam yaralamaya dahi yol açma potansiyeli bulunuyor.