Covid-19 nedeniyle ekonomide yaşanan sıkıntılara karşı çeşitli tedbirler alınmaktadır. Bu tedbirlerin bir tanesi de şirketlerin dağıtacakları kar paylarına getirilen sınırlamadır. Bu bağlamda, önce Ticaret Bakanlığı tarafından Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB) aracılığıyla bir duyuru yapılmış, daha sonra da 7244 sayılı Yeni Koronavirüs (Covid-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile yasal düzenlemeye gidilmiştir. Gerek Ticaret Bakanlığı’nın duyurusu, gerek 7244 sayılı Kanun düzenlemesinin hukuk karşısındaki durumu tartışmalara yol açmış olup bu yazıda her iki metnin hukukiliği ve ekonomik etkileri üzerinde değerlendirmede bulunulacaktır.
1- Ticaret Bakanlığı Duyurusunun Değerlendirilmesi
Ticaret Bakanlığı, 31.03.2020 tarihinde TOBB’a yazı yazmış ve Covid-19 virüsü nedeniyle sermaye şirketlerinin öz kaynaklarını korumasının önemine işaret ederek “Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları ile Bu Toplantılarda Bulunacak Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmeliği'nin” 13/5. maddesine dayanarak, Kamunun iştiraki olan şirketler hariç olmak üzere, sermaye şirketlerinin 2019 yılı hesap dönemine ilişkin olarak bu yıl gerçekleştirilecek genel kurul toplantılarında gündeme alınacak nakit kâr payı dağıtımı kararlarında, (1) geçmiş yıl kârlarının dağıtıma konu edilmemesi, (2) dağıtım tutarının 2019 yılı net dönem kârının %25'ini aşmaması ve (3) yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtımı yetkisi verilmemesi hususlarının duyurulmasını istemiştir. Bu yazıya istinaden TOBB da 01.04.2020 tarihinde söz konusu duyuruyu tüm oda ve borsalara ilan etmiştir.
Kar ve kar payı Anayasa’nın 35. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 1. Protokolünün 1. maddesinde bir temel hak olarak korunan mülkiyet hakkı kapsamındadır. Dolayısıyla, bu hakka yapılacak bir müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca ancak bir “kanun”la yapılması gerekir. Ülkemizde de bu konudaki düzenlemeler halka kapalı şirketler açısından Türk Ticaret Kanunu (TTK), halka açık şirketler açısından ise TTK ve Sermaye Piyasası Kanunu ve ilgili ikincil mevzuatta yapılmıştır.
Ülkemizde en çok görülen şirket türleri olan anonim ve limited şirketler açısından; TTK’nın 509 ve 608. maddelerinde kar payının hesaplanma ve dağıtım yöntemi belirtilmiştir. Bu maddelere göre, kar payı sadece net dönem karından ve sebest yedek akçelerden dağıtılabilir. TTK’nın 408 ve 616. maddelerinde ise kar payı hakkında karar verilmesi şirket genel kurullarının devredilmez yetkileri arasında sayılmıştır. Dolayısıyla, karın dağıtılıp dağıtılmayacağı, dağıtılacaksa kanuna ve şirket esas sözleşmesine göre ne kadar dağıtılacağına ancak ortaklar genel kurulu karar verir. Bakanlığın yazısı her ne kadar şirketlere talimat lisanıyla yazılmış olsa da bu yazıyı ancak bir tavsiye olarak değerlendirmek gerekir. Zira, TTK’nın açık hükümleri uyarınca kar dağıtımı konusundaki tasarruf yetkisi münhasıran genel kurula aittir.
Bakanlık yazısında atıf yapılan Yönetmeliğin 13/5. maddesinde “Yapılan denetim sonucunda veya herhangi bir sebeple Bakanlıkça, şirket genel kurulunda görüşülmesi istenen konuların gündeme konulması zorunludur.” ifadesi yer almaktadır. Dolayısıyla, bu madde Bakanlığa şirket genel kuruluna gündem koydurmanın ötesinde bir yetki vermemektedir. Ayrıca, aynı Yönetmeliğin 30. maddesinde yıllık kâr üzerinde tasarruf, kâr payları ile kazanç paylarının belirlenmesi, yedek akçenin sermayeye veya dağıtılacak kâra katılması dâhil, kullanılmasına dair kararların alınmasının genel kurulun devredilmez görev ve yetkilerinden olduğu da belirtilmiştir.
Yönetmeliğe aykırı davranmanın müeyyidesi Yönetmelikte yer almamaktadır. Ancak, sicil müdürlüklerinin bu duyuruya aykırı olarak alınan genel kurul kararlarını tescilden kaçınma ihtimali bulunmaktadır. Zira, Ticaret Sicil Yönetmeliği’nin 34. maddesi uyarınca sicil müdürü ve yetkili personeli tescil için aranan kanuni şartların var olup olmadığını incelemekle yükümlü olup tescili istenen olgunun kanuni olarak sicile kaydı gerekli bir olgu olup olmadığı bu kapsamda incelenir. Dğer taraftan, kar dağıtımı konusundaki genel kurul kararları tescile tabi değildir. Bu nedenle, Bakanlığın duyurusuna uyulup uyulmadığının ticaret sicilinde incelemeye tabi tutulmaması gerektiğini düşünüyorum. Ancak, Bakanlık yazısını TOBB aracılığıyla duyurduğuna göre böyle bir amaç güdüyor olabilir. Bu gerekçeyle bir tescilden imtina durumuyla karşılaşılması halinde söz konusu Yönetmeliğin 39. maddesi uyarınca 8 gün içerisinde asliye ticaret mahkemesinde itiraz edilebilmesi mümkündür.
Genel kurul gündeminin hazırlanması, olağanüstü bir durum yoksa, anonim şirketlerde yönetim kurulu, limited şirketlerde müdürler tarafından yerine getirilir. Genel kurulda gündeme bağlılık ilkesi gereği, kanuni istisnalar saklı kalmak kaydıyla gündemde bulunmayan konular genel kurulda müzakere edilemez ve karara bağlanamaz. Sermayenin en az onda birini oluşturan pay sahipleri TTK md. 411 uyarınca noter aracılığıyla gündeme madde koydurabilirler. Gündeme madde konulması istemi, çağrı ilanının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanmasına ilişkin ilan ücretinin yatırılması tarihinden önce yönetim kuruluna ulaşmış olmalıdır. Diğer taraftan, Anonim Şirketlerin Genel Kurul Toplantılarının Usul ve Esasları ile Bu Toplantılarda Bulunacak Ticaret Bakanlığı Temsilcileri Hakkında Yönetmeliği’nin 25. maddesinde pay sahiplerinin tamamının hazır bulunması halinde, gündeme oybirliği ile konu ilave edilebileceği belirtilmiştir. Bu durumda, duyuru tarihi itibariyle yapılmamış genel kurul toplantıları için yönetim kurulları henüz karar almamışsa Ticaret Bakanlığı duyurusu doğrultusunda gündemi oluşturarak genel kurul çağrısı yapılması uygun olacaktır. Çağrı yapılmış ve süreç başlamışsa genel kurulda oy birliğiyle duyurunun gündeme eklenip görüşülmesinde fayda bulunmaktadır. Yukarıda açıkladığım üzere, genel kurul kar dağıtımı konusunda kanun ve esas sözleşme sınırları içerisinde istediği şekilde karar verebilir.
Yönetim kurulu veya müdürler, Bakanlığın duyurusu sonrasındaki genel kurullar için gündemi söz konusu duyuruyu dikkate alarak hazırlamazsa ve genel kurulda da ortaklar oybirliğiyle gündeme ekleme yapmazsa, gelecekte şirketin veya ortakların uğrayabileceği zararlardan dolayı TTK md 553 uyarınca sorumlulu tutulabilirler.
Bakanlık duyurusuna aykırı olarak alınan genel kurul kararlarının iptali veya butlanı istenebilir mi? TTK md. 445’te kanun veya esas sözleşme hükümlerine ve özellikle dürüstlük kuralına aykırı olan genel kurul kararlarının iptalinin istenebileceği belirtilmiştir. Bu noktada; kanun, esas sözleşme ve dürüstlük kuralına aykırılığın olmadığı, dolayısıyla iptalin söz konusu olamayacağı kanaatindeyiz. TTK’nın 447/c maddesinde ise genel kurulun Anonim şirketin temel yapısını bozan veya sermayenin korunması hükümlerine aykırı olan kararlarının batıl olduğu belirtilmiştir. Her ne kadar Bakanlık duyurusu, Covid19 nedeniyle şirketlerin sermayelerini koruma amacı taşısa da, kanun ve esas sözleşmeye uygun bir kar dağıtımının şirketin sermayesini bozmaması nedeniyle butlanının da istenemeyeceğini düşünüyoruz. Sermayesi korunmamış bir şirketin zaten kar dağıtması düşünülemez.
2- 7244 Sayılı Kanun’un Kar Dağıtımını Sınırlandırmasına İlişkin Değerlendirme
17 Nisan 2020 tarih ve 31102 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7244 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Geçici 13. madde eklenerek sermaye şirketlerinin kar dağıtımına ilişkin olarak aşağıdaki yönde düzenleme yapılmıştır.
1) Sermaye şirketlerinde, 30.09.2020 tarihine kadar 2019 yılı net dönem karının yalnızca % 25’inin dağıtımına karar verilebilir,
2) Geçmiş yıl karları ve serbest yedek akçelerin dağıtıma konu edilemez,
3) Genel kurulca yönetim kuruluna kar payı avansı dağıtımı yetkisi verilemez,
4) Genel kurulca 2019 yılı hesap dönemine ilişkin kar payı dağıtımı kararı alınmış ancak henüz pay sahiplerine ödeme yapılmamışsa veya kısmi ödeme yapılmışsa, 2019 yılı net dönem karının % 25’ini aşan kısma ilişkin ödemelerin 30.09.2020’e kadar kadar ertelenir.
Düzenlemede; Devlet, il özel idaresi, belediye, köy ile diğer kamu tüzel kişilerinin ve sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait fonların, doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin yüzde ellisinden fazlasına sahip olduğu şirketler sınırlama kapsamı dışında tutulmuştur. Ayrıca, 30.09.2020’e kadar olan süreyi üç ay uzatmaya ve kısaltmaya Cumhurbaşkanı yetkili kılınmış; düzenlemenin kapsamına giren sermaye şirketlerine ilişkin istisnalar ile uygulamaya dair usul ve esasları belirlemeye, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünü almak suretiyle Ticaret Bakanlığı’nın yetkili olduğu belirtilmiştir.
Görüldüğü üzere, Meclis şirketlerin kar dağıtımına kanun çıkararak el atmıştır. Bu Kanun düzenlemesi ile mülkiyet hakkına müdahale için Anayasa’nın aradığı şartlar yerine getirilmiş midir? Anayasa’nın 13. maddesi temel hakların sınırlandırılması için şekli anlamda bir kanunun varlığını gerekli görmüş, ama bununla yetinmeyip sınırlamanın hakkın özüne dokunamayacağını ve Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları uyarınca, temel hak ve özgürlüklere yapılacak bir müdahalenin hukuki olması için 3 aşamalı bir testi geçmesi gerekmektedir. 1) Kanunilik, 2) Meşru amaç (kamu yararı) 3) Adil denge (ölçülülük). Ölçülülük ise a) elverişlilik, b) gereklilik, c) orantılılık olarak üç alt ilkeye ayrılmaktadır. “Elverişlilik” öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, “gereklilik” ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını, yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, “orantılılık” ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.
7244 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemenin yukarıda belirtilen testi geçebileceğini iddia etmek zordur. Düzenleme, her ne kadar kanunilik testini geçse de, meşru amaç/kamu yararı testine takılmaktadır. Zira teklifin gerekçesinde, ihtiyatlılık politikasının gereği olarak şirket kaynaklarının nakit kar dağıtımı yapılarak azaltılmaması ve özkaynak yapılarının korunması ve ilave finansman ihtiyacının doğmamasının amaçlandığı belirtilmekte olup bu düzenleme kamunun değil, ilgili şirketlerin yararınadır. Şirketlerin sermayesinin korunmasının ülke ekonomisini ilgilendirdiği, dolayısıyla düzenlemenin kamu yararı içerdiği kabul edilse bile, bu düzenleme kamu yararı ile bireysel yarar arasındaki dengeyi kamu lehine bozmaktadır. Düzenleme ölçülülük testi açısından da problemli olup ölçülülük ilkesinin alt ilkelerine de aykırıdır. Zira, bu düzenleme ile şirketlerin sermayelerinin korunması amaçlanmakla birlikte, bu koruma başka yollarla rahatlıkla yapılabilir. Düzenleme geçici bir süre için yapılmış olsa bile, sürenin uzatılması halinde şirketlerin fiilen sadece 2019 yılı karının bir kısmını dağıtması söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla, kanun düzenlemesi ölçülülük açısından mülkiyet hakkını ihlal eder niteliktedir.
Düzenleme, 30.09.2020’ye kadar bir yasaklama öngörse de Cumhurbaşkanı’na 3 aylık bir uzatma yetkisi vermektedir. Cumhurbaşkanı’na verilen bu yetki de Anayasa’ya aykırıdır. Sürenin uzatılması, idari işlemle mülkiyet hakkının sınırlandırılması anlamına gelecek olup Anayasa’nın 13. maddesine aykırıdır. Ayrıca, devletin iştiraki olan şirketlerin sınırlama kapsamı dışında tutulması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesi ve Anayasa’nın 10. maddesi bağlamında ayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkesine aykırılık iddialarını da gündeme getirecektir.
Düzenlemede kar dağıtımı yapacak şirketler arasında da ayırım yapılmamış; ancak Ticaret Bakanlığı’na bazı şirketleri bu düzenlemenin kapsamı dışında tutma yetkisi verilmiştir. Bu yetki yerinde olmakla birlikte, İdareye çok geniş bir takdir yetkisi verilmektedir. İdareye verilen bu yetkinin sınırlarının kanunda belirtilmiş olması gerekirdi.
Konuyu ekonomik açıdan değerlendirirsek, her şirket Covid-19’dan aynı şekilde etkilenmemiştir. Bazı sektörlerdeki iş hacimleri patlama yaşamakta ve bu sektördeki şirketler açısından sermayenin korunması gibi bir endişe bulunmamaktadır. Ayrıca, ana gelirleri tanım gereği iştiraklerinden elde ettiği kar payları olan holdinglerin durumu göz ardı edilmiştir. Zira holdingler, personel çalıştırmakta, iştiraklerin faaliyetleri için kredi almakta veya başka giderlere maruz kalmaktadır. Holdingler bu giderlerin bir kısmını iştiraklere yansıtsa da asli gelirleri kar paylarıdır. Ayrıca, şirketlerden elde ettikleri kar payları ile hayatını idame ettiren gerçek kişiler de bulunmaktadır. Konunun bir diğer boyutu şirket yeniden yapılandırmalarında ortaya çıkmaktadır. Şirket satın alma veya bölünme gibi durumlarda mevcut veya yapılandırma nedeniyle yeni alınacak kredilerin ödenmesi, satın alınan şirketten gelecek kar payları veya kar payı avasları ile ödenebilmektedir. Kar dağıtımlarının yapılmaması, bu kredilerin geri ödenmesinde sıkıntılara yol açacak olup bankacılık sekörünü de zorlayacaktır. Kar dağıtımına yapılan bir sınırlama yabancı sermaye yatırımlarını da etkileyecektir. Zira yabancı yatırımcının yatırımından en büyük beklentisi kar payıdır ve özellikle fonlar aracılığıyla yapılan yatırımlarda dağıtılan kar payları nakit akışı hesaplamalarında önemli bir kalem olup yatırım kararlarını etkilemektedir. Dolayısıyla, kar dağıtımındaki bir sınırlama uluslararası yatırımcılara olumsuz bir mesaj verecektir.
Ticaret Bakanlığı duyurusunun ve sonrasında 7244 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemenin arkasında yatan bir diğer gerekçe, dağıtılacak karların dövize olan talebi artıracağı düşüncesi olabilir. Mevcut ekonomik konjonktürde, ister yabancı, ister yerli yatırımcıya yapılacak kar payı ödemelerinin bu kişi ve kurumlarca döviz alımında kullanılması sürpriz olmayacaktır. Ancak bu endişe de yersizdir, çünkü kar dağıtacak şirketler, dağıtmayıp işletmede tuttukları karlar ile dövizi zaten alabilirler. Hatta yatırımların durduğu, TL bazında negatif reel faizin olduğu, borsanın iniş çıkışlar yaşadığı bir dönemde, şirketler ellerindeki nakdi döviz cinsinden yatırım araçlarına yönlendirecektir.
Düzenlemede 2019 yılı karının % 25’nin dağıtımına imkan tanınmakta, geçmiş yıl karlarının dağıtılmasına izin verilmemektedir. Bu durum, geçmiş yıllarda çok karlı olmasına rağmen 2019 yılını zararla kapatan bir şirketin fiilen kar dağıtamamasına neden olacaktır. Anayasa’ya aykırı da olsa illa bir sınır getirilecekse, bu sınırın 2019 yılı karı değil, dağıtılabilir toplam karın belli bir yüzdesi şeklinde düzenlenmesi daha uygun olurdu. Kar dağıtım kararı alınmış olması halinde, ödemenin ertelenmesine ilişkin düzenleme ise şirketleri ilave finansman yüküyle karşı karşıya bırakacaktır. Çünkü, genel kurulun kar dağıtım kararı alıp dağıtım için tarih belirlemesi durumunda, belirlenen tarihte bu dağıtım yapılmazsa, şirket ortaklarına borçlanmış olacaktır ve bu borçlar üzerinden faiz hesaplaması gerekecektir. Ayrıca, kar payına ihtiyaç duyan ortaklar açısından bu nakit girişi olmazsa, bu kişiler şirketten borç almak durumunda kalacaklardır. Yani şirketler ya kar dağıt, ya borç ver ikilemiyle karşı karşıya kalacaktır. Diğer taraftan, kar dağıtımın kısıtlanması, şirketlerin kar payı dağıtmak yerine, ortakların elindeki hisseleri almak (share buy-back) suretiyle karı transfer etmelerine engel değildir. Yani şirketlerin düzenlemeyi, TTK md 379-389’daki sınırlar dahilinde, aşmaları mümkündür.
Mevcut durumda, 7244 sayılı Kanun ile şirketlerin kar dağıtımına getirilen düzenleme 17.04.2020 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş bulunmaktadır ve Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmedikçe yürürlüktedir. Kanuni düzenlemenin hükümleri de emredici nitelikte olduğundan şirketler tarafından uygulanmak durumundadır. Söz konusu düzenlemeye aykırı olarak alınan genel kurul kararlarının TTK’nın 445’nci maddesi gereğince iptali istenebilir.