Bilindiği üzere, 634 sayılı kat mülkiyeti kanunun tabi olan binalarda, apartmanlarda veya sitelerde kat malikleri/kat irtifak hakkı sahipleri, binanın müşterek yerlerinin, müştemilatının temizliğini, düzeni, ortak yerlerin bu kapsamda avlular, genel giriş kapıları, antreler, merdivenler, asansörler, sahanlıklar, koridorlar ve buralardaki genel tuvalet ve lavabolar, kapıcı daire veya odaları, genel çamaşırlık ve çamaşır kurutma yerleri, genel kömürlük ve ortak garajlar, elektrik, su ve havagazı saatlerinin korunmasına mahsus olup bağımsız bölüm dışında bulunan yuvalar ve kapalı kısımlar, kalorifer daireleri, kuyu ve sarnıçlar, yapının genel su depoları, sığınakların (KMK m. 4) gözetimini sağlamak, gerektiği taktirde kat maliklerinin ve sakinlerinin günlük market ihtiyaçlarının servisini sağlamak, çöpleri toplamak, bahçenin bakım ve sulama işlerini yapmak ve sair işleri yapmak üzere, kapıcı gerçek kişiler ile ya da kat malikleri kurulunun almış olduğu karar uyarınca bu hususta yetkilendirilen yönetici arasında sözleşme imzalamaktadır.
Kapıcı ile kat maliklerinin tümü ya da bu hususta kat malikleri kurulu tarafından usulüne uygun bir şekilde alınan karar uyarınca yetkilendirilmiş yönetici arasında imzalanan bu sözleşme, kimi zaman iş kanununda düzenlenen tipik iş sözleşmesi veya borçlar kanununda tipik olarak düzenlenmiş hizmet sözleşmesi ya da kanunun birden fazla tip sözleşmeleri için belirlemiş olduğu asli edimlerin kanunda öngörülmeyen şekilde bir araya getirilmek suretiyle oluşturulmuş atipik nitelikte karma sözleşme mahiyetinde olmaktadır.
Bizler burada yazımızın asıl konusuna geçmeden önce usul hukuku anlamında “husumet” kavramı ve maddi hukuka dair daha doğru bir ifade ile kat mülkiyeti kanununda anlamında “yönetici” kavramı üzerinde durulacaktır.
Yönetici kavramı; Kat Mülkiyeti Kanunu anlamında yönetici genel olarak, apartmanın genel yönetimini sağlamak, kat malikleri kurulu tarafından alınan kararların icrasını sağlamak, ana gayrimenkulün tamamını ilgilendiren tebligatları kabul etmek, apartmanda yer alan ve yükümlülüklerini yerine getirmeyen kat malikleri aleyhine dava açmak veya icra takibi yapmak, aidatları toplamak, gerektiğinde kat malikleri kurulunu toplantıya çağırmak, ana gayrimenkul hakkında gerekmesi halinde ivedi önlemler almak, zorunlu onarımlar yaptırmak, işletme projesi hazırlamak, defter bilgi ve belge tutmak, gibi görevleri yerine getirmek üzere kat malikleri arasında ya da dışarıdan atanan özel hukuk gerçek veya tüzelkişileri olarak tanımlanmaktadır.
634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunun 38. Maddesi uyarınca yönetici kat maliklerine karşı aynı vekalet sözleşmesinde ki vekil gibi sorumludur. Bilindiği üzere, vekalet sözleşmesi, vekilin vekalet verenin bir işini görmeyi veya bir işlemi yapmayı üstlenmiş olduğu bir sözleşmedir. Vekalet sözleşmesi tamamen güven ilişkisi esası dayanan bir sözleşmedir. Bu kapsamda vekil, vekalet verenin işini veya işlemi yaparken sadakat ve özenli bir şekilde yerine getirmesi gerekmektedir. Vekilin sadakat ve özen yükümlülüğünün ölçüsünün esasında da benzer işleri veya aynı işleri üstlenen basiretli bir vekilin iş veya işlemlerinde göstermiş olduğu dikkat ve özen alınır.
Ve yine yönetici, işveren adına ve/veya hesabına hareket etme ve işi, işletmeyi veya iş yerini yönetmede görev aldığı için iş kanunu anlamında iş veren vekili sıfatı taşımaktadır. Aynı şekilde Konut Kapıcıları Yönetmeliği ilgili maddeleri uyarınca, yönetici, kapıcının ücretini veya tazminatlarını zamanında ödemek, bunları takip etmek ve de kapıcı-işçinin sigorta primlerini zamanında ödemekle yükümlüdür. Bunun haricinde adı geçen yönetmelikte yönetici işveren vekili olarak kabul edilmiştir. İşveren vekili olmaya bağlanan hukuki sonuç ise, İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur. İşveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır (İK m. 2).
Husumet kavramı; Husumet (sıfat), bir davada tarafların gerçekten davalı veya davacı olma durumudur. Diğer bir ifade ile, davanın tarafları ile dava konusu edilen hak arasındaki maddi ilişkidir. Bu kapsamda davacının dava konusu etmiş olduğu objektif hukuk düzeni tarafından himaye altına alınan davalı veya davalılar tarafından ihlal edilen subjektif hakkı talep edebilme ehliyetine sahip olmasıdır. Buna aktif husumet ehliyeti denilmektedir. Davalının ise, davacının dava ve talep etmiş olduğu objektif hukuk düzeni tarafından hukuki himaye altına alınmış olan subjektif hakkı gerçekten ihlal etmiş olması gerekmektedir. Buna da pasif husumet ehliyeti denilmektedir. Davadaki husumet durumu bir itiraz niteliğindedir. Bu itibarla taraflarca ileri sürülmemiş olsa bile hâkim tarafından resen dikkate alınır. Aynı şekilde davanın tarafları da husumet itirazını davanın her aşamasında ileri sürebilmektedir. Görüldüğü üzere, husumet taraf ehliyeti, dava ehliyeti, dava takip yetkisinden farklı olarak dava şartı değil maddi hukuk ile ilgili daha doğru bir ifade ile davanın esası ile ilgili bir kurumdur. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti, dava takip yetkisinin olmaması halinde hâkim davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar vermektedir. Oysa bir davada tarafların aktif veya pasif husumet ehliyeti olmaması halinde esasa dair bir nihai karar vermektedir.
Şimdi asıl soru acaba kapıcının iş sözleşmesinden ya da kendine özgü atipik sözleşmeden kaynaklanan işçilik alacakları veya sair alacaklarını dava ve talep etmek amacıyla bu hususta açacağı davada apartman yöneticisini davada davalı diğer bir ifade ile husumetli olarak gösterilebilir mi?
Normalde kat mülkiyeti hukukuna göre, yönetici, apartmanın, binanın veya daha doğru bir tabir ile ana gayrimenkulün genel yönetimi ile ilgili olarak dava açma veya icra takibinde bulunma yetkisi kendisine verilmiştir. Ana gayrimenkul da borçlarını yerine getirmeyen kişiler aleyhine yönetici dava veya gerekmesi halinde icra takibi başlatma imkânı bulunmaktadır (KMK m. 35/i). Eğer uyuşmazlık kat mülkiyeti hukukuna tabi bir apartmanın, ana gayrimenkulün genel yönetimine ilişkin değilse o durumda yöneticinin dava açma veya icra takibi başlatma yetkisi yoktur. Aynı şekilde söz konusu uyuşmazlıkta yönetici davalarda davalı veya icra takibinde borçluda gösterilemez. Bu kapsamda kat malikleri, satın almış oldukları bağımsız bölümlerde meydana gelen ayıp veya zaptlar dolayısıyla yönetici kat maliklerini temsilen ilgili hukuki sorumlular hakkında dava açamaz veya icra takibinde bulunamaz. Böylelikle ana gayrimenkulün genel yönetimi ile ilgili olmayan tamamen bağımsız bölümlerin aynından veya diğer sebeplerden kaynaklanan davalarda yöneticinin husumet ehliyeti bulunmamaktadır. Ancak ana gayrimenkulün genel yönetimi ile ilgili olamayan uyuşmazlıklarda yönetici ancak kat malikleri kurulunun usulüne uygun şekilde almış oldukları karar uyarınca verilen yetkiye istinaden dava açabilir veya icra takibinde bulunabilir. Bunun haricinde yöneticinin ne aktif ne de pasif husumet ehliyeti bulunmaktadır.
Yöneticinin genel olarak dava açabileceği veya icra takibinde bulunabileceği halleri belirttikten sonra şimdi asıl konumuza geçeceğiz.
Az yukarıda yazımızın başında da belirttiğimiz üzere gerek iş kanunu gerekse konut kapıcıları yönetmeliğine göre, yönetici işveren vekili sıfatına haizdir. İş veren vekili, işveren adına işi, işletmeyi veya işyerinin bir kısmı ya da tamamını yönetmeye yetkilidir. İşveren vekili olmaya bağlanan hukuki sonuç ise, İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur. İşveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır (İK m. 2). Ve yine konut kapıcıları yönetmeliğinin ilgili maddelerinde, yönetici konut kanunu ve bu adı geçen yönetmelik uyarınca ortaya çıkan hukuki uyuşmazlıklarında iş verenin temsilcisi olduğu belirtilmektedir. Aynı şekilde yönetici yani işveren vekili iş mevzuatı veya iş sözleşmesi uyarınca kapıcının işçilik ücretlerini ya da tazminatlarını zamanında ödemek ve de kapıcının sigorta primlerini yatırmakla yükümlüdür.
Bu açıklamalar ve yasal mevzuat ışığında kapıcı iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarını talep etmek amacıyla kat maliklerini davalı(husumetli) göstermek suretiyle dava açabileceği gibi, sadece yöneticiyi de davalı (husumetli) göstermek suretiyle dava açabilir. Bu itibarla kapıcının iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarını tahsili amacıyla açacağı davalarda veya icra takiplerinde yöneticinin pasif husumet ehliyeti bulunmaktadır. Tabi ki şu hususu belirtmekte fayda vardır ki her ne kadar kapıcı yöneticiyi davalı, husumetli göstermek suretiyle işçilik alacaklarının tahsili amacıyla dava açabilir ise de hüküm Kat Mülkiyeti Kanunun 20. Maddesinin 1. Fıkrasının(a) bendi uyarınca aksine bir anlaşma olmadığı takdirde “kat maliklerinden eşit miktarda tahsil edilmek suretiyle” davalı yöneticinden alınarak davacı kapıcıya verilmesi şekilde kurulması gerekmektedir. Nitekim bu hususlarda yargıtayda aynı görüştedir; 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, bir kısım davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 34. maddesi gereğince kat malikleri, ana gayrimenkulün yönetimi için bir yönetici veya üç kişilik yönetim kurulu seçmek zorundadırlar. Kat malikleri bu konuda anlaşamazlarsa yönetici Sulh Mahkemesince seçilir. Aynı Kanunun 35. maddesinde yöneticinin görevleri ayrı ayrı gösterilmiştir. Bu görevler ana gayrimenkulün yönetimiyle ilgili olup yönetimin gerektirdiği ortak giderleri yapmak yetkisini de içermektedir. 634 sayılı Kanun’un 38. maddesinde yönetimin, kat maliklerine karşı aynen bir vekil gibi sorumlu bulunduğu belirtilmiştir. Bu durumda yönetici, vekaletnameyle tayin edilen bir vekil gibi değildir. Kanuni bir temsilcidir, yetkisini kanundan almaktadır. Bu sıfatla yaptığı sözleşmelerden dolayı kendisine husumet yöneltilebilir. Kat malikleriyle yönetici arasındaki ilişki ise 634 sayılı Kanunda ayrıca düzenlenmiştir. Temsil yetkisi Kanundan doğduğu için, verilecek kararın mali sonuçları kat maliklerine ait olacaktır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 110. maddesinde “Konut kapıcılarının hizmetlerinin kapsam ve niteliği ile çalışma süreleri, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık ücretli izin hakları ve kapıcı konutları ile ilgili hususların düzenlenmesinde uygulanacak değişik şekil ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.” denilmiştir. 03/03/2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Konut Kapıcıları Yönetmeliği’nin "Yöneticinin Yetki, Görev ve Sorumlulukları" başlıklı 4. maddesi uyarınca, yönetici, İş Kanunu ve bu yönetmeliğin uygulanmasında ve yargı uyuşmazlıklarında işveren temsilcisidir. İş hukuku anlamında ortaya çıkabilecek idari ve yargısal uyuşmazlıklarda yönetici işvereni temsil eder. Bu itibarla, kapıcının işveren hakkında açabileceği davanın kat maliki ya da maliklerine karşı açılması gerekmekte ise de Yönetmelikten doğan bu temsil yetkisine göre davanın doğrudan yönetici hasım gösterilerek açılması da mümkündür. Ancak bu halde dahi hükmün doğrudan yönetici hakkında kurulması doğru değildir. Mahkemece kat maliki ya da malikleri adına yönetici hakkında karar verilmesi gerekir. Zira Yönetmeliğin 4/d maddesine göre, yöneticinin ana taşınmazda üstlendiği görevleri itibarıyla kat maliki ya da maliklerinden tahsil ederek, kapıcının kanundan doğan haklarını ödeme yükümlülüğü vardır. Somut uyuşmazlıkta, davanın önce ... aleyhine açıldığı ancak yapılan emniyet araştırmasında binada yöneticilik oluşturulmadığının tespit edilmesi üzerine ... Tapu Müdürlüğünden kat maliklerinin isim ve adresleri istenilerek kat malikleri olduğu belirtilen şahıslara karşı ek dava açıldığı ve açılan davanın birleştirildiği anlaşılmaktadır. Ancak, yukarıda yapılan açıklamalar da dikkate alındığında, davanın ya tüm kat maliklerine ya da sadece kat maliklerini temsilen yönetime karşı yöneltilmesi gereklidir. Bu halde, yöneticilik oluşturulmadığına göre davanın tüm kat maliklerine açılması gerekir. Tapu kaydının incelenmesinde A blok 9 nolu bağımsız bölüm maliki...'in davaya dahil edilmediği tespit edilmiştir. Ayrıca davalılardan ...'ın iki adet dairesi bulunmaktadır. Hüküm kurulurken arsa payı oranında sorumlu tutulması yönünde hüküm kurulmalıdır. Yukarıda yazılı sebeplerden, sair yönleri incelenmeksizin kararın bozulması gerekmiştir (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2016/16013 E., 2019/13238 K.) Ayrıca benzer kararlar için bakınız; Yargıtay (Kapatılan)22. Hukuk Dairesi 2017/33689 E., Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2020/7073 K., 22. Hukuk Dairesi 2016/27597 E., 2020/1133 K., Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2018/5132 E.,2018/11140 K.