I. Konuya Dair Tespitlerimiz
Ceza Hukukunun olmazsa olmazı “kanunilik” prensibidir, yani herkesin neyin suç olduğunu ve cezasının ne olduğunu önceden bilme hakkı vardır. Temel hak ve hürriyetleri kısıtlayıcı gözüken “suçta ve cezada kanunilik” prensibi, tam tersine temel hak ve hürriyetleri korur, kişinin öngörülemez ve bilinemez şekilde baskı altına alınmasını ve cezalandırılmasını önler.
Bir fiilin suç olup olmadığı ancak yasa metnine bakılarak belirlenebilir. Kanunun lafzı ve kıyasa varmayacak derecede kanun koyucunun iradesini ortaya koyan yorumu önemlidir, fakat öncelikle bir ceza kanununun metnine bakılır. Kanunun üst ve alt başlığı, gerekçesi bağlayıcı değil, açıklayıcı mahiyettedir. Ceza kanunları ile korunan hukuki yararın tespitinde; kanun maddesinin bulunduğu yer önemlidir, fakat neyin suç olarak düzenlendiği ve cezasının ne olduğu konusunda yalnızca kanun maddesinin metni ve içeriği dikkate alınır.
Elbette “tipiklik” unsuru olarak adlandırdığımız günlük hayatta bir fiilin yasa tanımına uyup uymadığı incelenir ki, burada somut olayın tipikliği ile soyut normun ortaya koyduğu kanunilik ve onun içinde yer alan suçun unsurları mukayese edilir. Bu mukayese; kişiye, olaya, duruma ve zamana göre değişmeden yapılmalıdır.
Kanunilik derken kanunculuktan bahsetmiyoruz, hukuka uygun kanun çıkarılmasından ve uygulanmasından, yani hukukiliğe işaret ediyoruz.
Kanunilikte iki sorun ortaya çıkabilir;
Birincisi, gevşek kanun veya esnek kanun veya beyaz kanun olarak isimlendirebileceğimiz bilhassa suçun tanımı yönünden ucu açık bırakılan veya neyin suç olup olmadığının tespiti konusunda yürütme organına, idareye ve yargı mensubuna sübjektif takdir yetkisi tanıyan düzenlemelerdir ki, tanımını 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde bulan “suçta ve cezada kanunilik” prensibi bu tür bir anlayışı ve uygulamayı kesinlikle reddeder.
İkincisi ise; suçun ve cezanın kanunda net bir şekilde tanımı yapıldığı halde uygulamada bir bütün olarak herkese hatalı uygulanması, yani ceza kanunun lafzı ve içeriği itibariyle murat etmediği derecede kişi hürriyeti ve güvenliği aleyhine tatbik edilmesi veya kişiye, olaya, duruma ve zamana göre ceza kanunu uygulamalarının kişi lehinde veya aleyhinde tatbiki yoluna gidilmesidir.
Böylece; soruşturma, zorla getirme, yakalama, gözaltı, arama, elkoyma, adli kontrol ve tutuklama tedbiri gibi konularda yeknesaklıktan uzaklaşmış, yani eşit olmayan, çoğunlukla da kişi hak ve hürriyetleri aleyhine gelişen sonuçlar ortaya çıkabilmektedir. “Kanunilik” ilkesi ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının gözardı edildiği ve kişi aleyhine değerlendirmelerin yapıldığı durumlarda, özgürlüğün ve güvenliğin getirdiği otoriterleşme dengesinde demokrasi ve hukuk bakımından ciddi bozulmalar ve eşitsizlikler ortaya çıkabilir.
Belirtmeliyiz ki; “suçta ve cezada kanunilik” prensibi nedeniyle ceza kanunun lafzı ve içeriğinden dolayı kişi lehine hükümler ve uygulamalar ortaya çıkabileceği gibi, bazen de toplumu ve mağduru memnun etmeyen, yani sanığın suçu işlediği ispatlandığı halde adaletin sağlanamadığına dönük serzenişler görülebilir.
Bu serzeniş, taksirle işlenen suçlarda sıkça görülür. Bunun nedeni; TCK m.21/2’de düzenlenen olası/muhtemel kasta ilişkin sübjektif sorumluluk türünün cezasının, bilinçli veya şuurlu taksirden kaynaklanan sübjektif sorumluluğa göre çok daha ağır olmasıdır. Taksir suretiyle işlenen suçlarda gerçekten adaletsiz sonuçlarla karşılaşılabilinmektedir, bazen bu dengesizliği kasten öldürme suçunun teşebbüs aşamasında kalmış hallerinde de görebiliriz. Örneğin; mağdur uğradığı saldırı nedeniyle hayatını kaybetmez, fakat komaya veya bitkisel hayata girebilir, ölüm neticesi gerçekleşmediğinden fail belli bir süre hapis yatıp çıktığı halde, mağdurun hayatı, kendisi ve ailesi bakımından ölümle eşdeğer duruma gelmiştir.
Bazen de verilen cezaların ağırlıkları cezanın infazının hükümlü aleyhine gelişmesinde, yani bu defa da faili memnun etmeyen sonuçlarla kendisini gösterebilir. Örneğin; cinsel saldırı, cinsel istismar ve uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçlarının ceza ve infaz ağırlıklarında olduğu gibi, bazı somut olaylarda bu defa, deyim yerinde ise failin ve ailesinin isyanı ile karşılaşabiliriz. Ancak burada tartışma konumuz bunlar değil. Mükemmel ve ancak Doğal Hukukta ulaşılabilecek memnuniyetin, mevcut hukuk düzeninin yasa metinlerinde ve bunların tatbikinde bulabilmek imkansızdır. Önemli olan kişi hak ve hürriyetleri ile toplum düzeni bakımından, gerek kanunlardan ve gerekse uygulamadaki tatbikinden, toplumun hukuk düzenine olan inancını kuvvetlendirebilmektir.
Kanun metni sizi mutlu edebilir veya etmeyebilir, onu lehte ve aleyhte eleştirebilirsiniz, içerdiği suçun unsurları veya cezası itibariyle failin lehinde veya aleyhinde değiştirilmesini de isteyebilirsiniz, fakat önemli olan yürürlükte olan metnin herkese ve her olaya doğru ve dürüst uygulanmasını sağlayabilmektir. Yasa uygulayıcısının işi yasa koyucunun yerine soyunmak değil, yürürlükte olan ceza kanunu -Ceza Muhakemesi Hukukunun ilke ve esasları çerçevesinde- olaya uygulayabilmektir. Yasanın iyiliği, gerekliliği, hukuki yararı koruyup koruyamadığı, yine içeriğinin “kanun devleti” değil, “hukuk devleti” anlayışına uygun olup olmadığı, kanun metninin hukukun evrensel ilke ve esasları çerçevesinde değerlendirilmesi ve değiştirilmesi mühim, fakat ayrı konulardır.
II. Örnekler Üzerinden Değerlendirmemiz
“Kanunilik” ilkesinin önemine vurgu yapan kısa açıklamadan sonra, Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 15.04.2024 tarihli, 2021/5441 E. ve 2024/4958 K. sayılı kararına değinmek istemekteyiz.
TCK m.207’de özel belgede sahtecilik suçu düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasında; bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren ve kullanan kişinin 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı söylenmiştir.
Kanun koyucu burada fikri sahteciliği değil, maddi, yani şekli sahteciliğe önem vermiştir. Belgenin maddi ve şekli anlamda sahih olması halinde, içeriğinin gerçeği yansıtmamasını suç saymamıştır. TCK m.207’nin lafzına bakıldığında, bu konuda bir tartışma da bulunmadığı açıktır.
TCK m.204’de tanımlanan resmi belgede sahtecilik suçunda ise; maddi ve fikri sahtecilik tartışmasına girmeye gerek bulunmamaktadır, çünkü ortada resmi belge olduğu durumda, kullanılmasına bile gerek olmaksızın, hem maddi ve hem de fikri sahtecilik suç sayılmıştır.
Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 15.04.2024 tarihli kararına göre;
“1. Sanığın, temyiz dışı diğer araç sürücüsü olan sanık ... ile birlikte hareket ederek, sevk ve idaresindeki araç ile 01.11.2014 tarihinde karıştığı maddi hasarlı trafik kazasına ilişkin kaza tespit tutanağını, bu tarihte kazaya karıştığı aracın sigorta poliçesinin bulunmaması nedeniyle 09.11.2014 tarihli olarak tanzim ettiği iddia ve kabul edilmiştir.
2. Ekspertiz rapor ile ve dijital incelene sonucu kazaya ilişkin fotoğrafların çekildiği tarihin 01.11.2014 olduğu tespiti yapılmıştır.
5237 sayılı Kanunun 207. maddesinde düzenlenen özel belgede sahtecilik suçunda gerçeğe aykırı belge düzenleme olarak tanımlanan içerik (fikri) sahteciliğine yer verilmediği, yalnızca, belgeyi sahte düzenleme hareketine yer verildiği, içerik sahteciliğinde belgeyi düzenleyen olarak görülen kişi gerçek olduğu halde, belgenin içeriğinin gerçeğe aykırı olduğu ve maddede sadece taklit suretiyle sahte belge düzenleme veya gerçek bir belgede ekleme veya çıkarma suretiyle sahtecilik, başka bir deyişle maddi sahtecilik eylemlerine yer verildiği, buna göre salt yalan beyanı içeren özel belgenin, açıklanan ve unsurları gösterilen özel belgede sahtecilik suçunun maddi konusunu oluşturmayacağı gözetilerek, somut olayda suça konu özel belge üzerindeki imzaların sahteliğine ilişkin bir iddianın olmadığının anlaşılması nedeniyle eylemin ‘fikri sahtecilik’ kapsamında kalacağı anlaşılmakla, 5237 sayılı Kanunun özel belgede sahtecilik suçunda fikri sahteciliğin cezalandırıldığına dair düzenleme bulunmaması nedeniyle yüklenen suçun kanunî unsurlarının oluşmadığı dikkate alınmaksızın sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur”.
Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin bu kararına katılmaktayız. Karar eleştiriye açık olmamakla beraber, kanun koyucunun neden özel belgede sahtecilik suçunda içerik, yani fikri sahteciliği suç saymadığını tartışmak, bu yasal düzenlemeyi hazırlayanları ve kanunlaştıranları eleştirmek mümkündür.
Eleştiri şu şekilde gündeme getirilebilir; maddi hasarlı trafik kazasında, kazaya karışan araçlardan birisinin sigorta poliçesinin bulunmaması karşısında, sigorta imkanından yararlanabilmek için, araç sürücülerinin düzenledikleri tespit tutanağında, trafik kazasının meydana geldiği tarih olarak gerçeğe aykırı şekilde ileri tarih yazıldığı halde, bu belgenin düzenlenmesinin sahtecilik suçunun konusunu oluşturmamasının kabul edilemez olduğu söylenebilir. Araç sürücüleri tarafından düzenlenen tespit tutanağı, maddi olarak sahte değilse, onun içeriğinde yer alan bir bilginin tahrif edilmemesi, yani değiştirilmemesi kaydıyla yanlış bilgi içermesi, özel belgede sahtecilik suçunu oluşturmaz.
Kişi hak ve hürriyetlerine; Anayasa, uluslararası sözleşmeler ve kanunlarla getirilen güvenceler önemlidir. Ceza Muhakemesi Hukukunun koruma tedbirlerinin yasal şartlara uygun şekilde uygulanması gerekir. Sadece kanun koymakla iş bitmez; önemli olan bunların doğru, dürüst ve herkese eşit uygulanmasıdır, yani hukuk güvenliği hakkının teminidir, bu hakkın güvence altına alınmasıdır esas olan. Bir taraftan 7313 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrasında tanımlanan terör örgütü propagandası suçunun unsurlarını kişi hak ve hürriyetleri lehine değiştirip, diğer taraftan uygulanmasında hata yapmak hukukilik değildir, kanunilik hiç değildir. Kanunilik sorunu suç veya terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme suçu bakımından da vardır. O halde, ya bu Yasada değişikliğe gitmeniz gerekir veya bu Yasayı niyet okuyuculuğuna soyunmadan somut fiile uygun şekilde tatbik etmeniz şarttır. Aksi halde, hukuki güvenlik hakkı zedelenir.
TCK m.188/3 bakımından da benzer bir tartışmadan söz etmek mümkündür. Bu maddenin başlığı “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” olduğu halde, 3. fıkrasında yer alan seçimlik hareketler herhangi bir ticaret, maddi karşılık içermeksizin, TCK m.191’de düzenlenen şahsi kullanım için bulundurma saklı kalmak kaydıyla, ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi olarak sıralanmış, maddenin metni ile başlığı arasında bir çelişki ortaya çıkmış, fakat uygulanması gereken madde metni olduğu için, bizim de çokça eleştirdiğimiz ve değiştirilmesini istediğimiz halde failin yanında bulunan bir veya birkaç kişiye şahsi kullanımları için uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi maddi karşılığı olmaksızın vermesi suç sayılmıştır. Kimse burada “maddenin başlığına ve gerekçesine bakılması gerekir” de diyememektedir. Para almadan başkasına uyuşturucu temin etmenin uyuşturucu madde ticareti sayılmayacağını, sırf maddenin başlığına göre söylediğimizde TCK m.2’de tanımı bulunan “kanunilik” ilkesini gözardı etmiş oluruz.
Sonucu ve koruduğu yarar nedeniyle fail bakımından hak ve nefasete uygun olmadığı söylenen, yasa maddesiyle ilgili sorunun çözümü, onu uygulamamak veya hatalı uygulamak değildir. Bir dönem Alman Hukukunda başvurulan Radbruch formülü de bir çözüm yöntemi değildir. Belki dönemlerin olağanüstülüğünden kaynaklanan sebeple fail veya mağdur bakımından çok adaletsiz veya adaletsiz olarak değerlendirilen yasaların uygulanmadığı veya farklı uygulandığı görülebilmektedir, ancak bu tür bir metrukiyet veya kanunun başkalaştırılması formülü “kuvvetler ayrılığı” ilkesine uygun da değildir.
TCK m.188’nin başlığında yer alan “ticaret” kavramından hareketle, 3. fıkrasında yer verilen seçimlik hareketler yanında başkalarına verme seçimlik hareketi olduğu sürece, bu sorun varlığını koruyacaktır. Bundan dolayı yargı mercilerini değil, kanunu hazırlayanları ve kanun koyucuyu mesul tutmak gerekir.
Son söz; bizim için uygulamada önemli olan kanunu doğru ve dürüst uygulayabilmek, bu kapsamda İspat Hukukunun ilke ve esaslarını da harfiyen yerine getirebilmektir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223. maddesinin 5. fıkrasında yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, sanık hakkında mahkumiyet kararı verilir denildiği halde, hala şüphe kavramı hatalı olarak sanığın aleyhine uygulanabilmekte ise, buna karşı söylenebilecek söz bu tür hataların yapılmamasını istemek ile sadece hatanın düzeltilmesini beklemek olacaktır. Yargı mensubu; önüne gelen olaya ancak bağlı olduğu kanunu uygulayabilir, bu bağlılık hukuka bağlılıktır.
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)