Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü’nün 24.06.2015 tarih ve 2013/4513 başvuru numaralı numaralı kararında başvurucu; açtığı tazminat davasının reddedilmesi ve reddedilen kısım üzerinden aleyhe vekalet ücreti ödemesinin, Anayasa m.36’da düzenlenen adil yargılanma ve hak arama hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüş, tazminat talebinde bulunmuştur.
1- Maddi Vakıa
Van-Başkale Koru Hudut Karakolu’nda piyade uzman çavuş olarak görev yapan başvurucu, operasyon sırasında kullanılan keskin nişancı tüfeğiyle yapılan yoğun atışlar nedeniyle işitme kaybına maruz kalmış, olaydan 7 ay sonra sözleşmesinin yenilenmesi için muayene olduğunda “adi malul” olduğuna karar verilmiş, uzman çavuş olarak çalışamayacağı gerekçesiyle sözleşmesi feshedilmiştir.
Başvurucunun nakdi tazminat istemiyle açtığı dava, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 3. Dairesi tarafından “Accurary Keskin Nişancı Tüfeğinin TSK’da kullanılan özel bir silah olduğunu, bu silah ile yapılan atışların silahın Künye defterine yazılması gerektiği, mühimmatın cephanelikten alımı ve sarfı ile ilgili kayda rastlanılmadığı, davacının kulak rahatsızlığının pusu faaliyeti ile illiyet bağı olmadığı kanaatine varıldığı” gerekçesiyle reddedilmiştir.
Başvurucu; 125.000 TL maddi, 25.000 TL manevi tazminat istemiyle 23.08.2011 tarihinde AYİM İkinci Dairesi’nde dava açmış ve Daire bu davayı reddetmiştir. 659 Sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname m.14 gereğince, reddedilen tazminat talebi üzerinden toplam 9.150,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine karar verilmiştir.
2- İlgili Hukuk
• 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesi ile 1602 sayılı Askeri Yüksek İdari Mahkemesi Kanunu’nun 46. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen cümleye göre; “Ancak tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir”.
• 26.09.2011 tarihli ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 14. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre; “Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir”.
3- Mahkemenin Değerlendirmesi
Başvurucu; başvuruya konu davayı daha önce açtığı halde, 02.11.2011 tarihinde yürürlüğe giren 659 sayılı KHK uyarınca, aleyhine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mahkemeye erişim haklarını ihlal ettiğini iddia etmiştir. Yüksek Mahkeme, başvurucunun mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği yönündeki iddiasının kabul edilebilir olduğuna karar vermiş ve başvurunun esasını bu çerçevede değerlendirmiştir.
Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren ve ya mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir.
Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara avukatlık ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi için, kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması gerekir. Başvuru konusu olayda; davanın açıldığı 23.08.2011 tarihinden sonra, 02.11.2011 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 659 sayılı KHK ile idarenin taraf olduğu davaların, idarenin bünyesinde görev yapan kadrolu hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından takibi öngörülmüş olup, davanın reddi halinde idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesi düzenleme altına alınmıştır.
Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan başvurucuların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan avukatlık ücretini karşı tarafa ödemeye mahkum edilmeleri veya başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu kapsamda, masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.
Somut olayın şartları gözönünde bulundurulduğunda, başvurucunun davasını açtığı sırada ıslah imkanının olmaması nedeniyle hak kaybına uğramamak için talebini yüksek tuttuğu ve davanın reddedilmesi nedeniyle talep edilen maddi ve manevi tazminat tutarı üzerinden 9.150 TL avukatlık ücretinin davalı idareye ödenmek zorunda kaldığı görülmektedir. Böylece başvurucunun, ıslah imkanının olmaması nedeniyle davanın açıldığı sırada yüksek tazminat talebinde bulunduğu yargılamada aleyhine hükmedilen avukatlık ücretinin ölçülü olmadığı saptandığından, mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
Başvuru konusu olayda, ihlalin sonucunun ortadan kaldırılması bakmından yeniden yargılama yapılmasında bir hukuki yarar bulunmadığından salt ihlalin tespitiyle giderilemeyecek olan zararları karşılığında başvurucuya takdiren 4.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine, tespit edilen ihlal ile iddia edilen zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı anlaşıldığından, başvurucunun tazminata ilişkin diğer taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Anayasa Mahkemesi, Anayasa m.36’da güvene altına alınan hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların kabul edilebilir olduğuna ve bu hakkın ihlal edildiğine 24.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar vermiştir.
4- Değerlendirmemiz
Yüksek Mahkemenin; tam yargı davalarında idare lehine vekalet ücreti hükmedilmesini öngören düzenlemenin, mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiğine yönelik kararına aşağıda yer verilen sebeplerle katılmamaktayız.
Davacının, reddedilen dava konusu üzerinden hesaplanan vekalet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkum bırakılması başlı başına mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeyecektir. Davacının, reddedilen dava konusu miktar üzerinden vekalet ücreti ödemeye mahkum edilmesi ve kanuni vekalet ücreti miktarının belirlenmesi 659 sayılı KHK’dan kaynaklanmaktadır, yani ücretin hukuki dayanağı “genel düzenleyici tasarruf” olarak bir kanun hükmünde kararnamedir. Yerel Mahkeme, vekalet ücretinin miktarını belirlemede, bunun maktu veya nisbi olarak tespitinde ve vekalet ücretine karar verme konularında takdir yetkisine sahip değildir. Somut olayda, vekalet ücreti dava konusu miktar üzerinden nisbi olarak hesaplanmaktadır.
Yerel Mahkeme, davacıyı vekalet ücreti ödemeye mahkum ederken ve vekalet ücreti miktarını belirlerken bir kanun hükmünü yerine getirmektedir ki, Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru incelemeleri sırasında yasal dayanağa sahip tasarrufların sırf bu nedenden dolayı hak ihlaline yol açtığını söyleyemez. Çünkü 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” başlıklı 45. maddesinin 3.fıkrasına göre; “Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz”. 6216 sayılı Kanunun “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi” başlıklı madde 48/1’e göre ise; “Bireysel başvuru hakkında kabul edilebilirlik kararı verilebilmesi için 45 ila 47 nci maddelerde öngörülen şartların taşınması gerekir”.
Görüleceği üzere Yüksek Mahkeme, doğrudan veya dolaylı olarak başvurulara konu tasarrufların dayanağı olan kanun veya kanun hükmünde kararnamelerin hukuka aykırılığından bahisle hak ihlali kararları veremez. Anayasa m.150 ve m. 152 ile bu yetki Yüksek Mahkemeye ayrıca tanımıştır ki, bu maddelerde öngörülen Anayasa değişikliklerinin, kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin Anayasaya aykırı olduğuna dair davalar ile bireysel başvuruların ilgisi bulunmamaktadır. İkisinin de kendisine ayrı başvuru, inceleme ve değerlendirme şartları vardır.
Yüksek Mahkeme bu konuda ihlal kararı vermekle; esasında Yerel Mahkeme kararının Anayasada düzenlenen hakları ihlal edip etmediğini değil, somut olaya konu yasal dayanağın yerindeliğini eleştirmekte ve bireysel başvuru üzerinden bir anlamda Anayasaya aykırılığını denetlemektedir. Yüksek Mahkeme, bireysel başvuru dosyası üzerinden inceleyemeyeceği bir konuyu, yani yasa hükmünün meşruluğunu, hem yetkisini aşarak ve hem de kanunlarla bağlı olan hakimlerin kanuna göre karar vermesinin hak ihlali olduğuna karar vererek, Anayasa m.138/1’de yer alan “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.” hükmünü gözardı etmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin yerindelik denetimi yapma yetkisi bulunmamaktadır. Yüksek Mahkeme, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile korunan hak ve hürriyetlerin ihlal edilip edilmediği ile sınırlı olarak bireysel başvuruları inceleme yetkisine sahiptir. Anayasa mahkemesi, bireysel başvurudan ayrı soyut denetim yapamaz ve yasa koyucunun (TBMM'nin) yerine geçecek kararlar veremez.
Dava konusu olay bakımından bir değerlendirme yapacak olursak; başvurucunun Yerel mahkemede tazminat davası açtığı tarihte (23.08.2011) ıslah, yani dava konusunun değerini sonradan artırma imkanı olmadığından ve idare lehine vekalet ücreti hükmedilmesini düzenleyen 659 sayılı KHK henüz yürürlüğe girmediğinden, başvurucu tazminat rakamını yüksek tutmuş ve bu sebeple reddedilen tazminat miktarı üzerinden idare lehine büyük miktarda vekalet ücreti ödemek durumunda kalmıştır. Başvurucu, ıslah imkanı mevcut olsa idi, tazminat talebini yüksek tutmayacak, daha sonra artırma imkanı olduğunu bilerek ona göre bir talepte bulunacak, reddedilen miktar üzerinden büyük miktarda vekalet ücreti ödemek durumunda kalmayacaktı. Elbette bu sorun Yerel Mahkeme ile ilgili değildir. Yüksek Mahkeme, belki temenni olarak bu düzenlemelerin eksikliğinden dolayı başvurucunun mahkemeye erişim hakkının engellendiği tespitinde bulunabilir, ancak bu eksikliği gerekçe göstererek, yasal dayanakla karar veren Yerel Mahkemenin başvurucunun mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği tespitinde bulunamaz. Kaldı ki başvurucu, somut olayda Yerel Mahkemeye de erişip davasını açmıştır.
Yeri gelmişken, belki yüksek kanuni avukatlık ücretlerinin başvurucunun mahkemeye erişim hakkını kısıtlayacağı fikri ileri sürülebilirse de, mahkemenin iş yükü ve özellikle kendisini avukatla temsil ettiren ve davayı kazanan kişinin avukatın maddi külfetini çekmek zorunda bırakılmaması, bunun yanında meslek icra eden avukatın emeğinin karşılığını bir anlamda “başarı primi” alması gibi gerekçeler kanuni avukatlık ücretini haklı kılmaktadır. Kanaatimizce, kanuni avukatlık ücretini kaldırmak veya oranlarını çok azaltmak yerine “avukatlık sigortası” müessesesini geliştirmek veya dava açmak isteyenin mahkemeye erişim hakkının özünü zedeleyecek boyutta nisbi avukatlık ücreti içeren tarifeyi makul seviyeye çekmek isabetli ve yeterli olacaktır. Çünkü haklı olduğunu düşünen ve bu sebeple yargı yoluna başvurmak isteyen kişinin başvuru hakkı, maddi imkansızlığı veya yetersizliği sebebiyle kullanılabilir olmaktan çıkmış veya kişinin mahkemeye erişim hakkı zayıflatılmışsa, buna sebebiyet veren yasal düzenlemenin gözden geçirilmesi veya yasal düzenleme Anayasaya aykırı olduğundan bahisle iptali için Anayasa Mahkemesi’ne götürülmelidir. Bunun dışında Anayasa Mahkemesi’nin, önünde bulunan bir bireysel başvuru dosyasını incelerken Anayasaya aykırılığını tespit ettiği yasa hükmünü kendiliğinden inceleyip iptal etme yetkisi yoktur.
Somut olayda başvurucudan; sonradan yürürlüğe giren düzenlemeyle, kazandığı tazminatın neredeyse tamamını vekalet ücreti olarak ödemesinin beklenmesi hakkaniyete uygun değildir. Ancak sırf bu sebeple, başvurucunun mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğinden söz etmek de doğru olmayacaktır. Başvurucunun dava açma hakkı; hak arama hürriyetine müdahale ile elinden alınmışsa, yüksek dava harcı ile kullanamayacağı şekilde kısıtlanmışsa, adli yardıma ihtiyaç duyduğu halde başvurucuya istediği yardım verilmemişse, yaptığı bir şikayet etkin olmayan soruşturma yöntemi ile gözardı edilmişse veya çıkarılan yasa ile engellenmişse mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği tartışmasızdır. Somut olayda başvurucunun mahkemeye erişim hakkının ihlal edilmesinden ziyade, “hukuk devleti” ilkesi ile benimsenen kişinin öngörülebilir ve bilinebilir hukuk kurallarına göre hareket etme, yani hukuk güvenliği hakkının, hak arama hürriyeti hakkının ihlal edildiğini söylemek daha doğrudur.
Sonuç olarak;
Anayasa Mahkemesi’nin kararına konu olan olayda bireyin mahkemeye erişim hakkı ihlal edilmemiştir. Başvurucu mahkemeye ulaşmış, davasını açmıştır. Buradaki esas mesele, aleyhe vekalet ücreti ödemeye ilişkin yasal düzenlemenin mevcut olması değil, davacının davasını açtıktan sonra mevzuatın değişmesi ve öngöremediği bir düzenleme sebebiyle mağdur edilmesidir. Bu husus, yukarıda da değindiğimiz gibi mahkemeye erişim hakkının değil, hukuk güvenliği hakkının ihlali anlamına gelecektir. Yargılamanın sonucunda aleyhine hükmedilen avukatlık ücretinin “ölçülü olmadığı” gerekçesiyle, mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği yönünde verilen karar kabul edilemez. Çünkü vekalet ücretinin ölçüsünü belirlemek yerel mahkemenin takdirinde değildir. Vekalet ücreti dava konusu miktar üzerinden nisbi olarak hesaplanmaktadır. O sebeple vekalet ücretinin ölçülü olmadığından bahisle ihlal kararı veren Yüksek Mahkeme, aslında Yerel Mahkeme kararını değil, Yerel Mahkeme üzerinden 659 sayılı KHK’yı denetlemiş, dolayısıyla görev sınırlarını aşmış bulunmaktadır.
(Prof. Dr. Ersan Şen / Stj. Av. Merve Yolaçan)
(Prof. Dr. Ersan Şen / Stj. Av. Merve Yolaçan)
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)