GİRİŞ
Hukuk sistemimizde, ceza muhakemesinin temel amacı, maddi gerçeğe ulaşmak ve adil yargılamayı tesis etmektir. Ceza muhakemesi sürecinde suça ilişkin delil elde edilebilmesi, sürecin işlemesi, suçun önlenmesi veya maddi gerçeğin açığa çıkması amaçlarına yönelik başvurulan geçici hukuki araçlar koruma tedbirleri olarak adlandırılır. Koruma tedbirleri genel itibariyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiştir.
Koruma tedbirleri, bir yandan kamu düzenini güvence altına alırken, diğer yandan bireylerin temel hak ve özgürlüklerine ciddi bir müdahale anlamına gelebilir. Bu sebeple kamu düzeni ile bireyin temel hakları arasındaki hassas denge gözetilmelidir. Bu dengenin sağlanması ve koruma tedbirlerinin keyfi uygulanmasının önüne geçmek amacıyla kanun ile; koruma tedbirlerinin uygulanması sıkı usul kurallarına bağlanmış ve anayasal güvenceler getirilmiştir.
Kanunun öngördüğü kurallar dışında koruma tedbirlerinin; genel hukuk ilkelerini temellendirerek, özellikle ölçülülük ve hukuka uygunluk ilkeleri ışığında uygulanması gerekmektedir.
Makalemizde, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen koruma tedbirlerinden arama işlemlerinin hukuki niteliği, delil elde etme süreçlerindeki hukuki sorunlar ve yasak delil ilkesinin uygulanışı derinlemesine ele alınacak, Yargıtay Kararları, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve ilgili içtihatlar değerlendirilecektir.
Arama Kavramı ve Hukuki Niteliği
Arama, ceza muhakemesi sürecinde koruma tedbiri niteliği taşıyan bir işlemdir. Suç şüphesine dayalı olarak yürütülen bir soruşturmada somut suç delillerini elde etme amacıyla gerçekleştirilen ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına hizmet eden hukuki bir araçtır.
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyettir. Gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin bir polis memurunun tehlike oluşturması sebebiyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda uyuşturucu madde ve silah görmesi nedeniyle bunlara el koyması, arama olarak kabul edilmemektedir.
Arama, “saklanan bir kişinin veya gizli ve saklı tutulan bir eşyanın, ‘önleme’ veya ‘adli’ amaçlarla meydana çıkarılması için” yapıldığından, birçok temel hak ve özgürlüğün sınırlanmasına neden olabilecek bir koruma tedbiridir.
Bu kapsamda arama, her ne kadar delil elde etme amacı da gütse, kişinin özel hayatına bir müdahale niteliğinde olduğu için, kanun koyucu bu tedbirin kullanılmasını, bireyin kişisel hak ve hürriyetini zedelememesi adına sıkı koşullara bağlamıştır. Bunun sebebi, suçun konusu ne olursa olsun, her birey özelinde, Anayasa ile koruma altına alınmış olan hakların ihlal edilmemesinin esas olmasıdır.
Arama, hukuken öngörülen koşullarda ve yalnızca hakim kararı, hakim kararının alınamadığı acil durumlarda ise savcının yazılı emri ile gerçekleştirilebilir.
İlgili kanun maddesi;
CMK Madde 119– (1) (Değişik : 25/5/2005 – 5353/15 md.) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.
Arama ile ilgili hükümler, daha çok 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmekle beraber, ilgili mevzuat ve içtihatlar dışında, arama yapılırken genel hukuk ilkelerine bağlı kalmanın, Anayasa ile koruma altına alınmış hakların ihlal edilmemesi adına oldukça önemli ve temel bir koşuldur.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında, yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramayla ilgili uyuşmazlıklarda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi büyük ölçüde, arama tedbiri ile, varılmak istenen amaç arasında bir orantı olup olmadığını gözetmekte, yani ölçülülük ilkesine önem vermektedir. Ölçülülük ilkesi; arama koruma tedbiri uygulanırken gereken ölçünün aşılmamasını sağlayarak, bireysel hak ve özgürlüklerin somut olayın amacını aşar nitelikte, gereğinden fazla ve keyfi olarak sınırlanmasını engeller.
Arama Çeşitleri: Önleme Araması ve Adli Arama:
Aramalar, amaçlarına göre iki ana kategoriye ayrılır; Arama, şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla ‘’Adli Arama’’ olarak yapılabileceği gibi; bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla ‘’Önleme Araması’’ olarak da yapılabilir. Bu kapsamda arama hem koruma hem de önleme tedbiridir.
Önleme Araması: Önleme araması, genel emniyet ve asayişi korumak, henüz suç işlenmeden önce güvenliği sağlamak ve suç işlenmesini önlemek amacıyla, önleyici nitelikle yapılır. Açıkça, Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu madde 9 ve Adli ve Önleme aramaları Yönetmeliği 18-26. Maddeleri uyarınca düzenlenmiştir. Kamu güvenliği düzenini bozabilecek kişi ve eşyanın bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplumu tehlikeden korumayı amaçlar. Önleme araması, ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. İlgili kanun maddelerinde bu yerler açıkça belirtilmiştir.
Adli Arama: Suçun işlendiğine dair makul şüphe bulunan hallerde, suça dair iz, eser, emare veya delil elde etme amacı güderek, bir kişinin özel hayatının gizliliği sınırlandırılarak, özel yaşam alanına giren her alanda yapılabilecek araştırma işlemi adli arama olarak tanımlanır. Adli arama kavramı, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, Adli ve Önleme aramaları Yönetmeliği ve diğer ilgili içtihatlar çerçevesinde yürütülür. Adli aramalar, kişilerin temel haklarına ciddi müdahale niteliğinde olduğu için daha sıkı usul kurallarına tabidir. Mutlak olarak hakim kararı ya da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcı yazılı emri ile yapılabilir.
Geçerli Olmayan Rıza ve Doğurduğu Hukuki Sonuçlar
Ceza muhakemesi hukukunda bireyin rızası, arama işlemlerinin meşruluğunu sağlayan önemli unsurlardan biridir. Ancak, bireyin rızası alınarak arama yapılabilmesi için rızanın tamamen hür irade ile verilmesi esastır. Baskı, tehdit veya yanıltma ile alınan rıza, hür irade anlamına gelmediği gibi hukuken de geçerli kabul edilmez.
Rızanın; arama esnasında varlığının hukuki sonuç doğurmamasının sebebi, aramayı yapan kolluk karşısında kişinin mukavemet gösteremeyecek olması, kişinin serbest irade ile davranma yetisinin söz konusu olamayacağı, kolluğun gücü ile kişinin kişisel gücü karşılaştırıldığında söz konusu rızanın, eşit koşullarda verilemeyeceği, bir baskının oluşturduğu durum sonucu verilmesi söz konusu olduğundan, gerçek bir rızaya verilen değer gibi, anlam ve sonuç yüklenemez.
Yargıtay İçtihatlarına göre, geçerli rızanın olmadığı durumlarda elde edilen deliller, “hukuka aykırı delil” sayılır ve hükme esas alınamaz. Geçerli olmayan rıza ile elde edilen delillerin yargılamada kullanılması, söz konusu olamaz. Rıza, hukuka aykırı aramayı, hukuka uygun hale getirmez. Rıza ile aramanın yapıldığı iddiası ile elde edilen delil, CMK’da düzenlenen hukuka aykırı delil olma özelliğini ortadan kaldırmaz.
Yasak Delil İlkesi ve Adli Aramada Elde Edilen Hukuka Aykırı Deliller
Yasak delil ilkesi, modern ceza hukukunun en önemli ilkelerinden biri ve adil yargılanma ilkesinin bir yansımasıdır. Anayasa 38/6 ve CMK m.206/2-a uyarınca, hukuka aykırı olarak elde edilen deliller mahkeme tarafından dikkate alınmaz. Bu delillere dayanarak mahkemece hüküm kurulamaz. Örneğin, arama işlemi sırasında usulüne uygun bir arama kararı alınmamışsa bu arama sonucunda elde edilen deliller, suçun işlendiğini apaçık ortaya koysa da hükme esas alınamaz. Başka bir suçun ispatında dahi kullanılamaz. Bu ilke zehirli ağacın meyvesi doktrini çerçevesinde değerlendirilir. Zehirli ağacın meyvesi de zehirli olacaktır. Hukuka aykırı şekilde yapılan aramadan elde edilen deliller de hukuka aykırılık teşkil eder. Ceza muhakemesinde delil elde etme yöntemleri, adil yargılama ve hukuka uygunluk ilkesine sadık olmalıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun çeşitli kararlarında, hukuka aykırı delillerin yargılamayı zehirlediği, dolayısıyla bunların hükme esas alınamayacağına vurgu yapılmıştır. Yasak delil kavramını Yargıtay Kararlarında oldukça netleştirmiş ve nasıl bir sonuç doğuracağına ilişkin tartışmaya yer vermeyecek kadar istikrarlı bir uygulamaya dönüştürmüştür.
Yargıtay Kararları Işığında Yasak Delil Kavramı
(Yarg.10. CD., 15.12.2022, 15933/13382).CMK’nın 116, 117 ve 119 uncu maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” veya “yazılı arama emri” alınmadan iş yeri araması yapılması hukuka aykırı olup, Cumhuriyet Savcısının sözlü talimatı ile yapılan arama sonucu elde edilen deliller hükme esas alınamaz…”
T.C. YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ E.2019/1113, K.2024/556, T.17.01.2024
‘’Tüm dosya kapsamına göre; 28.03.2010 tarihli olayda, sanıklar ..., ... ve ... tarafından 27.03.2010 tarihinde temin edilen uyuşturucu maddeyi sanıklar ... ve ...'in sanık ... tarafından kiralanan ( 35 .... ) plakalı Fiat Doblo marka araca Diyarbakır'da yükleyerek sanık ...'a verdikleri, sanık ...'ın uyuşturucuları Diyarbakır'dan İzmir'e getirmek üzere yola çıktığı, nakil sırasında sanık ...'ın ( 34 ... ) plakalı araç ile eskortluk yaptığı, fiziki takipte bulunan görevlilerin haber vermesi üzerine 28.03.2010 tarihinde İzmir ili Bornova girişi Ambarlar Kavşağında oluşturulan uygulama noktasına sanık ...'ın sevk ve idaresinde bulunan ( 35 .... ) plaka sayılı aracıyla girdiği ve sanık ...'ın tek başına bulunduğu ( 35 ... ) plakalı aracın etrafında dedektör köpeğin gezdirildiğinde aracın bagaj kısmına tepki verdiği, sanık hakkında iletişim tespit tutanakları, HTS kayıtları, fiziki takip ve dedektör köpekle yapılan kontrollerle yeterli bilgiye ve suç şüphesine ulaşıldığı, bu aşamadan sonra araçta arama yapılabilmesi için Cumhuriyet savcısının yazılı emri veya adli arama kararının gerektiği, bu yönde alınmış yazılı emir veya adli arama kararı bulunmaksızın bagajın sanığa açtırılarak içerisinde görülen ve yoğun esrar kokusu gelen kapalı haldeki çantaların da sanığa açtırılıp yapılan aramada 9 paket halinde 21 kg. 580 gr. esrarın ele geçirildiği, ancak bundan sonra Cumhuriyet savcısına haber verildiğinin tutanak altına alındığı olayda; Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513, 2014/166-514 Sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, adli arama kararı veya yazılı arama emri gerektiren bir olayda Cumhuriyet savcısına haber verilip arama emri alınmadan veya adli arama kararı alınmadan yapılan aramanın hukuka aykırı olacağı, böyle bir arama sonucu bulunan delillerin Anayasa'nın 38. maddesinin altıncı fıkrası ile 5271 Sayılı Kanun'un 206. maddesinin ikinci fıkrasının ( a ) bendi, 217. maddesinin ikinci fıkrası, 230. maddesinin birinci fıkrasının ( b ) bendi ve 289. maddesinin birinci fıkrasının ( i ) bendi uyarınca yasak delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağı dikkate alınarak, mahkûmiyetine yeterli başkaca delil bulunmayan sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.’’
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2021/213 K. Sayılı, suç konusu delilin ele geçirilmesi işlemini usul ve yasalara aykırı gördüğü kararında şu şekilde gerçekleşmiştir;
02.10.2013 tarihli tutanağa göre, aynı gün saat 22.00 sıralarında jandarma ihbar hattına M.D. adlı şahsın Çiniyeri Köyü’ndeki kahvehanesinde kaçak sigara satıldığına ilişkin gelen ihbar üzerine kolluk görevlilerinin 02.10.2013 tarihli Cumhuriyet Savcısıyla görüşme tutanağından anlaşılacağı üzere, 22.15’de nöbetçi Cumhuriyet Savcısına ihbar içeriği hakkında bilgi verdikleri, Cumhuriyet Savcısının adı geçen iş yeri çevresinde araştırma yapılması yönündeki talimatı üzerine kolluk görevlilerinin sanığın kahvehanesine gittikleri ve iş yerinde bulunan sanığa ihbar içeriğini anlattıktan sonra kahvehanede kaçak sigara bulunması halinde kendi rızası ile teslim edip etmeyeceğini sordukları, bunun üzerine sanığın iş yerinde bulunan masanınn birinci ve ikinci çekmecesinden çıkarttığı 25 paket kaçak sigarayı kolluk görevlilerine teslim ettiği ve sonrasında nöbetçi Cumhuriyet savcısına ele geçen kaçak sigaralar hakkında bilgi verdiği olayda, sanığın iş yerinde kaçak sigara sattığına ilişkin gelen ihbar üzerine mahkemece verilmiş, usülüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri bulunmadığı, Cumhuriyet Savcısınca iş yeri çevresinde araştırma yapılması yönündeki talimatın arama izni olarak değerlendirilemeyeceği, devletin kamu gücünü kullanan kolluk görevlilerinin karşısında direnme gücü bulunmayan sanığın bu aşamada gösterdiği rızanın hukuken geçerli olmadığının kabülünün gerektiği, bu nedenle ilk bakışta görülemeyecek şekilde sanığın iş yerinde bulunan masanın çekmecesinden ele geçen kaçak sigaraların yasak delil nitliğinde olduğu ve CMK nın 217. Maddesine aykırı olan bu delilin de hükme esas alınamayacağı kabul edilmelidir.
Bireyin, kamu gücünü kullanan kolluk kuvvetleri karşısında kaçak sigaraları rızaen vermesi bir hür irade temsili değildir. Aynı zamanda kolluk kuvvetlerinin bu rızaya dayanarak elde ettikleri kaçak sigaralar; hem bireyin baskı altında olmadan, kendi hür iradesine dayanarak verdiği bir rıza olmadığı için hem de geçerli ve yazılı bir savcı emri ya da hakim kararı barındırmadığından hukuka aykırı delil niteliğindedir. Bu delile dayanarak karar verilmesi hukuka uygun değildir.
Örnek verilen kararlarda ceza muhakemesi ile ilgili hem yasak delil hem de geçerli olmayan rıza kavramı, nitelikli olarak değerlendirilmiştir.
Yasak delil ilkesi, adli sürecin hakkaniyete uygun olarak yürütülmesini ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin hükme esas alınmamasını, birey temel hak ve özgürlüklerinin korunmasını sağlar. Ancak uygulamada arama ve delil toplama süreçlerinde adli kolluk sistemi olmadığı için hukuka aykırı delil sorunu devam etmektedir.
Bir aramanın ve o aramada elde edilecek bulgunun hukuka uygun olması için belli hukuki koşullara uygun olarak yapılması gerekir. Uygun koşulları taşımayan arama işlemi ve elde edilen bulgu hukuka aykırı hale gelecektir.
Hakim Kararı veya Yetkili Merciin Yazılı Emri
Arama işlemi, temel hak ve özgürlüklere ağır müdahaleler oluşturduğundan, Anayasal boyutta ele alınmış ve arama kararını kimlerin verebileceği, Anayasa m. 20 ile 21’de düzenlenmiştir. Arama ancak hakim kararıyla, yalnızca gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda yetkili kılınmış merciin yazılı emriyle gerçekleştirilmektedir..
Kolluk amirinin yazılı emriyle arama yapılabilecek durumlar belli şartın birlikte gerçekleşmesine bağlıdır. Bu şartlar; gecikmesinde sakınca bulunan bir halin varlığı, bu halde Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması, arama yapılacak yerin konut, işyeri, kamuya açık olmayan kapalı alan olmamasıdır. Kamuya açık olmayan kapalı alanlara ilişkin aramalar yalnızca, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle yapılabilir.
Kolluk her ne sebeple olursa olsun re’sen arama yapma yetkisine sahip değildir.
Önemle belirtilmelidir ki: Arama kararı veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi açıkça gösterilmelidir. Arama kararı yazılı olmalıdır. Arama kararı veren mercii’nin ıslak ya da elektronik imzası mutlaka yazılı kararda bulunmalıdır.
Yargıtay Kararında;
Olayda “kolluğun “isimli şahıs adresindeki iş yerinde uyuşturucu satar, içeride yüklü miktarda uyuşturucu bulundurur” şeklinde ihbara istinaden bahsedilen adresi izlemeye başladığı, adresteki şahısların hareketlerinden şüphelenilmesi üzerine Nöbetçi Cumhuriyet Savcısının sözlü talimatı üzerine içeri girilerek suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, arama tamamlandıktan sonra sözlü talimatın yazılı hale getirilmesinin talep edildiği, Cumhuriyet Savcısının derkenar arama emrinin alındığı..” yönündeki tespitler üzerine bahsi geçen kaidelerin değerlendirilmesi gereğinden bahisle bozma kararı verilmiştir. Yargıtay uygulamasında tartışma konusu olmaktan çıkarılmış ve netliğe kavuşmuş bir husus olan, savcı emrinin muhakkak yazılı olması gerektiği, ve yazılı emrin altında savcının ıslak ya da elektronik imzasının mutlaka bulunması gerektiği hususudur. Bu netliğe rağmen, hala uygulamada kolluk savcı ile yapmış olduğu telefon görüşmesini kayda döküp, bu görüşmeye istinaden arama yapmakta sonra da görüşmeyi yazıya döktüğü tutanağı Cumhuriyet Savcısına imzalatarak işlemi tamamlatmaktadır. Bu yöndeki işlem yazılı emir niteliği taşımaz. Muhakkak arama yapılmadan önce, savcının ıslak ya da elektronik imzası ile imzalanmış olan yazılı bir arama emri bulunması gerekir.
Arama sonucu elde edilen delilin hukuka aykırı veya yasak delil niteliğinde olmaması için en temel şart, usulüne uygun olarak verilmiş bir arama kararının bulunmasıdır. Özellikle kapalı alanlarda arama yapılırken, hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri gereklidir; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise Cumhuriyet savcısının yazılı emri veya kolluk amirinin yazılı emri aranır. Ancak, bazen bu usuli işlemler yerine getirilse bile, bu kez de kararların uygulanmasında, yani aramanın yapılma şeklinde hukuka aykırılıklar ortaya çıkabilmektedir. Bu nedenle, eğer suç unsuru veya suçun delili arama sonucu elde edilmişse, arama kararının alınma şekli, kararın varlığı, kararın kim tarafından ve nasıl verildiği hususları ayrıntılı bir şekilde incelenmelidir. Diğer taraftan, hukuka uygun bir arama kararı olsa bile, arama kararının uygulanma şekline ilişkin hususlar da detaylı bir incelemeye tabi tutulmalıdır; böylece hukuka aykırılık durumu net bir şekilde ortaya konulabilir. Bu noktada, her iki aşamanın da niteliksel olarak dikkatlice değerlendirilmesi gerekmektedir.
KAYNAKÇA
1. Anayasa Mahkemesi Kararları
2. Yargıtay Kararları
3. Prof. Dr. Feridun Yenisey - Ceza Muhakemesi Hukuku
4. Prof. Dr. Kunter, Yenisey, Nuhoğlu - Ceza Muhakemesi Hukuku
5. AİHM (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi) Kararları
6. Bouzat, Pierre: “Ceza Muhakemesi Hukuku ve Kanıtların Toplanmasında Doğruluk Kuralları” (Çeviren: Hasan İ. Bıyıklı), Yargıtay Dergisi