Hukukçunun kılıcı kanundur. Yargı mensubu bu kılıcı sorunu çözmek için doğru kullandığında, kılıç acıtmaz. Bu nedenle, “adaletin kestiği parmak acımaz” denir. Kılıcı elinde tutanın adaletli olması, eşit, adil ve dürüst davranması şarttır. Sorunu çözmeye çalışırken sebebiyet verilen yeni sorunlar, başka adaletsizliklerin önünü açar. “Herkes eşittir” demekle olmuyor, bunu görmek, hissetmek ve hissettirmek gerek. Kılıç; hukukun önüne geçmemeli, geçerse can acıtır.
Bu kapsamda;
Hukukçulukta; hakimlik, Cumhuriyet savcılığı ve avukatlık mesleklerinin icralarında türlü sorunların ve güçlüklerin olduğunu biliyoruz. Bu ülkede yargı mensubu ve hukukçu olmak kolay değil, bunun da farkındayız. Hakimlik ve savcılık mesleklerinde yaşanan sorunları da biliyoruz, bunları hep dile getiriyor, gerçekçi ve kalıcı çözümler arıyoruz, yargı bağımsızlığının ve tarafsızlığının peşinden koşuyoruz, biliyoruz ki kuvvetler ayrılığı ve hukuk devleti demokrasinin ve hukukun olmazsa olmazıdır. Ancak biz avukatlar gibi hukukçu yargı mensubu olan hakim ve Cumhuriyet savcılarının da empati yaparak, amaçları temsil ettiği şüpheli ve sanıklara hukuki yardımda bulunmak olan avukat meslektaşlarının yaşadıkları zorlukları ve durumları anlamalarını istiyor, bekliyoruz.
Unutuluyorsa veya gözardı ediliyorsa; Anayasa ve kanunlarla bağlılık esasından hareketle hatırlatmakta fayda var, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.6/3-d’de, yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler, adli ve idari mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar anlaşılır hükmüne yer verilmiştir.
Burada; adliye binalarında ve otoparklarında, yemekhanelerinde yaşanan ayırımlardan, farklı muamelelerden, adliyelerin avukatlara yasaklanmış kısımlarından, koridorlarından ve odalarından bahsetmiyorum. Madem yargının sacayağı hakimler, Cumhuriyet savcıları ve avukatlar, madem her birimiz birer yargı mensubuyuz, maddi hakikate ulaşmak ve adaleti sağlamak için hukukçuluk mesleğini icra ediyor, avukatlar da bu süreçte temsil ettikleri kişilerin haklarını savunuyorlar, o zaman hiç kimse avukatı ayrıştıramaz, ötekileştiremez, temsil ettiği kişiye hukuki yardımda bulunmaktan alıkoyamaz, avukata deyim yerinde ise öcü muamelesi yapamaz. Lafın yeri geldiğinde hepimiz kardeşiz, hepimiz hukukçuyuz, hepimiz birbirimize kol kanat germeliyiz, yardımcı olmalıyız deriz. Kötü emsal, emsal olmaz. Her meslekte, deyim yerinde ise çürük elmalar olabilir ve sorunlar yaşanabilir. Toplumda ve icra edilen mesleklerde mutlak lekesizlikten bahsedilemez. Hiç hata yapılmayacağına dair bir iddia, kendinizi insanüstü görmek anlamına gelir ki, böyle bir anlayışın içinde olmak çok yanlıştır. Hakimler ve Cumhuriyet savcıları nasıl kendileri ile aynı meslekte olan avukatlardan anlayış bekliyorlarsa, aynı anlayışı avukatların da bekleme hakkı olduğu gibi, kamu kudretini ve yargı yetkisini kullanmakta daha fazla görev ve yetkilerle donatılmış Cumhuriyet savcıları ve hakimlerin de bu anlayışı daha fazla göstermeleri gerektiği tartışmasızdır.
Bir yanlıştan veya örnekten hareketle yine deyim yerinde ise torba usulü izlenerek, herkesi o torbanın içine koymak, ötekileştirmek ve bazı kısıtlamalara tabi tutmak çok kolaydır. Evet; adliye girişlerinde, güvenlik kontrollerinde, asansörlerde, ortak kullanım yerlerinde avukatlara farklı muamele yapıldığını görüyoruz. Bunlara alışmadık, ama hiçbir şeyin mükemmel olmadığını bilerek katlanıyoruz. Ceza salonunun duruşma düzeninde avukat ile Cumhuriyet savcısının yerinin farklı olması tuhaflığından tutun da, sanık ile onu temsil eden avukatın duruşma salonunda yan yana duramamalarının, görüşüp konuşamamalarının CMK m.149/3’e aykırılığını da şuraya not olarak bırakıyoruz.
Bunlardan çok daha önemli bir konu var; o da avukatlık mesleğinin yerine getirilmesi sırasında yaşanan, özellikle alınan kısıtlılık kararları ile soruşturma aşamalarında dosyaya erişememe ve soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısı ile görüşememe, duruşmalı inceleme yapmayan sulh ceza hakimlerine ulaşamama çok daha büyük bir sorun olarak kendisini göstermektedir. Artık kamu davasına dönüp kovuşturmaya geçilen dosyalarda, nasıl olsa duruşmada derdimizi anlatırız diyerek avukatlar görüşmeye gitmiyorlar veya hakimler avukatlarla görüşmüyorlar. Belki bunu bir derece anlayabiliriz. Koruma tedbirleriyle veya dosyayla ilgili acil bir konu varsa, elbette talep dilekçesi olmak kaydıyla bir avukatın duruşma dışında da derdini anlatabilmesi gerekir.
Ancak son yıllarda gelişen bambaşka bir sorun önümüze geldi ki; o da özellikle soruşturma aşamasında soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcıları ile şüpheli müdafi veya müşteki vekili konumunda olan avukatların dertlerini anlatmak, gizlilik kararı olduğunda savunma bakımından bilgi alabilmek, soruşturma sürecinin hızlanmasını sağlamak, özellikle tutuklama, adli kontrol ve elkoyma ile kayyım tedbirlerinden kaynaklanan sorunları ve hukuk aykırılıkları dile getirmek, soruşturmaya yardımcı olmak, maddi hakikatin ortaya çıkarılmasını sağlamak amacıyla Cumhuriyet savcılarıyla ve gerektiğinde de sulh ceza hakimleriyle görüşmek isteyen avukatların bu görüşmeleri nerede ise hiç yapamaz hale geldikleri anlaşılmaktadır. Soruşturma dosyası ile ilgili görüşmek isteyen avukatın sırf görüşme yapmak maksadıyla sayın Cumhuriyet savcılarını rahatsız etmeyecekleri, kapıda beklemeyecekleri ve onlarca yoldan gelip reddedilmeyi kabullenmeyecekleri dikkate alındığında, elbette soruşturma dosyasına ve temsil ettiği şüpheliye hukuki yardımda bulunmak amacıyla görüşme talebinde bulunduğu varsayılmalı ve bir avukatın soruşturma dosyasını takip eden Cumhuriyet savcısı ile görüşmesi engellenmemelidir. Bu konuda yargı sistemimizde bir yeknesaklığın olmadığı, adliyeler arasında farklı uygulamaların olduğu, özellikle terör ve örgütlü suçlar soruşturmalarını yürüten, hemen her dosyada alınan savunmaya karşı gizlilik kararları sonucunda, temsil ettiği şüphelilere veya müştekilere hukuki yardımda bulunmak zorunda olan avukatların dosyalara erişmekte ve Cumhuriyet savcıları ile görüşmekte birçok imkansızlık ile karşılaştığı, vakit kaybettiği gözardı edilemez. Cumhuriyet savcılarının da kendileri bakımından haklı sebepleri vardır, fakat bu görüşmeme yöntemi bir teamüle dönüşmemeli, en azından randevu usulü izlenerek, sayın Cumhuriyet savcılarının katipleri ile değil de kendileri ile dosya hakkında görüşebilme yolu açık tutulmalıdır. Talebiniz varsa dilekçe yazın avukat bey/hanım demek sorunu ötelemekten başka bir işe yaramamaktadır. CMK m.169 gereğince soruşturmanın yazılı usul ile ilerlediğinde bir tartışma olmasa da, en azından meramını anlatmak ve bilhassa koruma tedbirleri ile ilgili yaşadığı hukuki sıkıntıyı dile getirip çözmek bakımından, kapıların avukatlara kapalı tutulmaması gerekir.
Özellikle terör ve örgütlü suçlara ilişkin yürütülen soruşturmalarda; zaten hemen her dosya hakkında gizlilik kararı verilirken ve avukatlar temsil ettikleri şüpheli veya müştekilerin haklarını savunmaları için gerekli bilgilere erişemeyip, CMK m.149/3’ün gereği yerine getirilemezken, gerekli raporlar dahi alınmaksızın tatbik edilen elkoyma ve kayyım atanması tedbirlerinin, malvarlığı üzerinde mülkiyet hakkının özüne zarar verecek ve hatta genel müsadere yasağını ihlal edecek şekilde yapılan elkoymalar, yargı yetkisinin kişi hak ve hürriyetlerine dönük aşırı kısıtlayıcı şekilde kullanılması, Anayasanın güvencesi altında bulunan hak ve hürriyetlerin ihlaline sebebiyet vermektedir. Bu durum; bir hukuk devletinde yaşayan vatandaşların kendilerini çaresiz hissetmelerine, hukuka ve adalete olan güvenlerini kaybetmelerine yol açmaktadır.
Suç örgütü, kara para aklama, gizlilik kararı, soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısı ile görüşememe, elkoyma, kayyım atanması, dijital materyal incelemesi konularında ciddi sorunların ve mağduriyetlerin yaşandığı, suç örgütü kavramı üzerinde suçun neticesi devam ettiğinden bahisle şüpheliyi davet veya şüphelinin zorla getirilmesi yerine, örgütlü suçlarla başka türlü soruşturma yapılamayacağı gerekçesiyle açık yasal düzenleme olmadan, Anayasa m.13’e, m.19’a ve m.35’e aykırı yakalama ve gözaltıların tatbik edildiği, bunların da kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile mülkiyet hakkı bakımından ciddi sorunlara yol açtığı bilinmektedir. Elbette maddi hakikate ve adalete ulaşılması gerekir, ancak bir hukuk devletinde tüm bunların hukukun evrensel ilke ve esasları dairesinde bağlı olunan kural ve kaidelere göre yapılması şarttır. Hukuk devleti ile diğer devlet türlerini ayıran en önemli fark, hukuk devletinin kurallarında ve uygulamalarında bağlı olduğu hukukun evrensel ilke ve esaslarıdır.
Eskiden telefon dinleme vardı, şimdi bilgisayarlara, dijital materyale elkoyma var. Tamam, delil elde etmek için bilgisi varsa ve yasal şartlar oluşmuşsa teknik incelemeler yapılabilir, ancak bunların hızlı ve kaliteli şekilde yapılması şarttır. Dijital materyal incelemelerinin CMK m.134’de öngörülen usule uygun yapılması ve sürecin uzaması nedeniyle dijital materyaline elkoyulanların mağdur edilmemeleri, bundan dolayı dosyaların akamete uğramaması gerekir.
Soruşturma; yazılı, gizli ve yoklukta yürütülüyor. Bu yöntem zaten avukatın CMK m.149/3 uyarınca temsil ettiği kişiye hukuki yardımda bulunmasının önüne geçiliyor, bu durum avukatları ve temsil ettiği kişileri çaresiz bırakabiliyor.
Kişi hürriyeti ve güvenliği ile mülkiyet hakkını ihlal ederek, telafi edilemeyecek zararlar oluşturan bu sorunların giderilmesi ve böylece hukuk güvenliğinin sağlanması gerekmektedir.
Herkes eşittir, hele adalet önünde kim olursa olsun herkes eşit muamele görme hakkına sahiptir. İnsanlar arasında; hassas, dokunulmaz, korunaklı gemide bulunan, inmediği veya atılmadığı sürece dokunulmayan, imtiyazlı ve himaye altında olan kesimler olarak ayırıma gidilemez.
Son dönemde soruşturmalarda yaşanan bir diğer büyük sıkıntı da; Cumhuriyet savcılarının özellikle kurumlardan kendilerine ulaşan suç duyurularını ve yaşanan İdare Hukukuna veya Özel Hukuka ilişkin süreçleri dikkate almaksızın, şüphelileri davet etmek suretiyle ifadelerini almak ve delilleri toplamak suretiyle soruşturmayı yürüttükten sonra iddianame düzenlemek veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermek yerine, işlenmekte olan bir suç veya suçüstü hali olmaması sebebiyle, esasen birçok soruşturmada gerekli olmasa da kendisine gelen suç ihbarlarını hiç incelemeksizin, dosyayı doğrudan kolluğa sevk etmekte, hukukta yeri olmayan operasyon adı altında, bir şekilde idari soruşturmalarda veya ihbarlarda adı geçen herkesin sabaha karşı arama ve elkoyma tedbirleri eşliğinde gözaltına alınmasını sağlayarak, temel hak ve özgürlükleri ölçüsüz kısıtlayan soruşturma yöntemlerine başvurulmasından kaynaklanmaktadır.
Cumhuriyet savcılarının; avukat veya vatandaşla arasına kilitli kapılar, girilemez koridorlar, adliye personeli veya koruma görevlileri vasıtasıyla bir bariyer oluşturdukları, böylece bireylerin adalete erişim hakkını engelleyen veya en azından zedeleyen sonuçlar ortaya çıkabildiği, hatta soruşturma evresinde soruşturma dosyası ile kendileri arasına da engel koydukları, dosya ve dosyanın şüphelileri ile yüz yüze gelmek yerine, nerede ise tümü ile kolluk üzerinden ve maalesef kolluğun yönlendirmesinin etkisi altında soruşturmaları yürüttükleri görülmektedir.
CMK m.160 ve m.161’in açık hükümleri gereğince, soruşturmayı yürütme görevi esasen Cumhuriyet savcısına aittir. Cumhuriyet savcısının suç şüphesini öğrenir öğrenmez, emrinde olan kolluk görevlileri vasıtasıyla şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplaması gerekir. Bu düzenlemelerin anlamı; suç duyurusunu veya suç şüphesini ve o ana kadar elde edilen delilleri hiç incelemeksizin, dosyayı doğrudan kolluğa göndererek, kolluk üzerinden soruşturma yürütmek değildir. Cumhuriyet savcısı, suç duyurusunu aldıktan veya suç şüphesini öğrendikten sonra kolluğa tek tek emir ve talimatlar vermek suretiyle soruşturmayı yürütmek zorundadır.
Bununla birlikte; genel soruşturma savcıları dışında Cumhuriyet savcıları, özellikle birden fazla kişinin katıldığı toplu veya örgütlü suçlarda dosyayı doğrudan ilgili kolluk birimlerine sevk etmekte, kolluk ise alışkanlık veya teamül olduğu üzere şüphelileri sabaha doğru gözaltına almakta, işyerleri ile konutlarında gerekli gereksiz aramalar yapılmakta, gerekli olmasa dahi dört güne kadar süren gözaltılar sonunda, hukuk sistemimizde yasak olmasına rağmen rapor adı altında fezleke hazırlamakta, bu raporu veya fezlekeyi esas alan Cumhuriyet savcısı ise bazen şüphelilerin ifadesini bile almaksızın şüphelileri tutuklamaya sevk edebilmektedir. Bu durum, açıkça CMK m.160/2’ye aykırı olduğu gibi, ileride bireyin adil/dürüst yargılanma hakkını ihlal etmektedir.
Yeri gelmişken; CMK m.164’de adı bulunan, fakat kendisi olmayan, delil toplama ve değerlendirme konularında uzmanlaşmış Adli Kolluk Teşkilatının kurulma vaktinin çoktan gelip geçtiğini de belirtmek isteriz. Amaç doğru dürüst bir şekilde maddi hakikate ve adalete ulaşmak ise, Adli Kolluk Teşkilatının kurulması şarttır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)