Kadının çocuğuna kendi soyadını vermesi hususu genel olarak üç başlık altında incelenmektedir. İlk olarak, “evlilik birliği içerisinde doğan çocuğun soyadı”, ardından “evlilik dışı doğan çocuğun soyadı” ve son olarak “boşanmış eşlerde velayeti kendisine verilen çocuğun soyadı” olarak ele alınmalıdır.
I. Evlilik Birliği İçerisinde Doğan Çocuğun Soyadı
Evlilik birliği içinde doğmuş olan çocuk için Türk Medeni Kanunu’nun 321. Maddesinde açıklanan hükme bakılacak olursa, anne baba evli ise çocuk aile soyadını taşımaktadır. Aile soyadı kavramı da Türk Medeni Kanunu’nun 187. Maddesinde kocanın soyadı olarak açıklanmıştır. Kadın, evlendiğinde kendi isteğine göre önce bekarlık soyadını daha sonra aile soyadını kullanabilse de çocuk için bu durum geçerli değildir. Evlilik birliği içinde doğan çocuk, evlilik devam ettiği sürece babanın soyadını kullanır. Kural olarak anne ve babanın boşanması veya babanın ölmesi halinde de bu durum değişmemektedir.
II. Evlilik Dışı Doğan Çocuğun Soyadı
Çocuk kural olarak, anne ve babası evli ise babanın, evli değil ise onu doğuran kadının yani annenin soyadını alır. Şayet anne ile çocuk arasındaki soy bağı doğum ile kurulur. Evlilik dışı doğan çocuk annenin başvurusu ile annenin kütüğüne kaydedilir ve velayet de anneye ait olur. Bu durumda çocuk ile babanın soy bağının kurulması, baba ile annenin evlenmesi, babanın çocuğu tanıması ve babalık davası ile mümkün olmaktadır. Ancak bu yollar ile çocuk babanın kütüğüne kaydolabilir ve babanın soyadını alabilir.
Buradaki önemli husus şudur, çocuk anne ve babanın boşanmasının kesinleşmesinden itibaren 300 gün içerisinde doğarsa annenin boşandığı eşinin nüfusuna kaydedilir. Şayet kadın bu durumun önüne geçmek ister ise boşanma davasının kesinleşmesinden sonra aile mahkemesine başvurarak iddet süresinin kaldırılmasını talep edebilmektedir. Kadın bu talepten sonra gebe değilse ve daha sonra gebe kalırsa doğacak çocuk eski eşinin nüfusuna kaydedilmeyecektir.
III. Boşanmış Kadının Çocuğa Soyadını Verme Hakkı
Yakın bir zamana kadar erkeğe velayet hakkı kapsamına tanınan çocuğun soyadını seçme hakkı kadına tanınmamaktaydı. Bu durum da cinsiyet ayrımcılığına yol açmaktaydı. Uygulamaya bakıldığında, kadınlar farklı birçok sebep ile çocuğun babanın soyadını taşımamasını istemektedir. Resmi işlemlerde çocuk ve annenin soyadının farklı olması, çocuğun bu farklılığı anlamlandıramaması ve ruhsal ve kişisel gelişiminin etkilenmesi gibi durumlar bu hususun önemini göstermektedir.
Anayasa Mahkemesi, bu konuda defi yoluyla önüne gelen, 2011 yılında verdiği kararda, boşanan kadının velayeti altındaki çocuğuna soyadını verememesine engel olarak gördüğü ve eşitlik ilkesine aykırı bulduğu 1934 tarihli 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun (“Soyadı Kanunu”) 4. maddesini, 2011’de verdiği kararla iptal etmiştir. Yüksek mahkeme ilgili düzenlemeyi iptal ederek boşanmadan sonra çocuğun velayeti kendisine tevdi edilmiş annenin, kendi soyadını çocuğa verebilmesinin yolunu açmıştır. Soyadı Kanunu'nun 4. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "...Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır." şeklindeki düzenleme Anayasa Mahkemesi’nin 8.12.2011 tarihli ve E. 2010/119, K. 2011/165 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. İlgili iptal kararı gerekçesinde; kadın ve erkeğin evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmaları gereğine yer veren uluslararası sözleşme hükümlerine de atıf yapılmak ve eşlerin evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda oldukları, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayrım yapılması sonucunu doğuracağı belirtilmek suretiyle, itiraz konusu kuralın, Anayasa’nın 10. ve 41. maddelerine aykırı görülmesi nedeniyle iptaline karar verildiği belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin 25.06.2015 ve 2013/3434 numaralı, 11.11.2015 tarih ve 2013/9880 numaralı, 20.07.2017 tarih ve 2014/1826 numaralı bireysel başvuru kararlarında ise; velayet hakkı tevdi edilen çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebin, velayet hakkı ve bu kapsamdaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olması sebebiyle Anayasa'nın 20. maddesi kapsamında ele alınması gereken bir hukuki değer olduğunu, koruma, bakım ve gözetim hakkı veya benzer terimlerle ifade edilen velayet hakkı kapsamında, çocuğun soyadını belirleme hakkının da yer aldığını, eşlerin evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda olduğunu, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil ettiğini, başvurulara konu yargısal uygulamaların ölçülü olduğunun kabul edilemeyeceğini belirterek, eldeki somut olaya benzer nitelikteki başvurulara konu yargısal kararlarda Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte değerlendirilen Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmiştir.
Son olarak çocuğun üstün yararı meselesine de değinmek gerekir. Mevzuata göre, anne hiçbir gerekçe göstermeden, yalnızca velayetin kendisine olduğunu ileri sürerek kendi soyadının çocuğa verilmesini talep edememektedir. Anne tarafından çocuğa kendi soyadının verilmesine ilişkin dava açıldığı takdirde, mahkeme çocuğun üstün yararının olup olmadığına ilişkin inceleme yapmaktadır. Üstün yararın varlığı halinde çocuğa annenin soyadının verilmesi mümkündür. Üstün yararın olmadığı durumlarda davanın reddine karar verilir. Bahsedilen üstün yararın ne olduğu ile ilgili birtakım Yargıtay kararları bulunmaktadır. Bu kararlara göre, babanın çocuk ile ilgilenmemesi, babanın çocuk ile hiçbir ilişkisinin bulunmaması, çocuğun babayı tanımaması, çocuğun yaşadığı birtakım olumsuz olaylar neticesinde babasının soyadını taşımak istememesi, çocuk anne ile birlikte yaşadığından soyadının annesinden farklı olmasının çocuğun sosyal yaşantısında ve ruhsal gelişiminde çeşitli sorunlar yaratması çocuğa annenin soyadının verilebileceği durumlara örnek teşkil etmektedir.
Özetle, hem Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerden kaynaklanan yükümlülükler hem de Anayasa’nın 10. Ve 41. Maddeleri gereği haklı nedenlerin olması halinde mahkeme, velayeti elinde bulunduran annenin talebi üzerinde çocuğun annesinin soyadını taşımasına hükmedebilmektedir. Birkaç sene öncesine kadar hiçbir şekilde mümkün olmayan bu durum cinsiyet eşitliğine sebebiyet vermesi dolayısıyla eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmekteydi. Bu noktada korunması gereken esas nokta çocuğun üstün menfaati olduğundan haklı nedenlerin varlığı halinde çocuğun, anne soyadını almasına imkan tanınması gerek Anayasa gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile düzenlenmiş ilkeler ile uyum içerisindedir.
Av. Begüm GÜREL ve Hukuk Fakültesi Öğrencisi Zeynep SEZMEN