I. İZİN VERİLEN RİSK
İzin verilen risk; tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesindeki hareketlerden dolayı istenmeyen sonuçlar meydana gelse bile bunun sorumluluğunun hekime yükletilemediği durumdur. Burada önemli olan hekimin somut olayın özelliklerine göre gerekli özeni göstermesi ve önlemleri almasıdır. Ayrıca hekimin her bir tıbbi müdahaleden hasta veya hasta yakınlarına hastalıkları konusunda aydınlatması, risklerini anlatması ve bu işlemler için yazılı onaylarını da alması önemlidir. Bu durum, bilgilendirerek izin alma olarak tanımlanmaktadır. Bu gibi hallerde komplikasyondan söz edilir[1].
Tıbbi müdahaleler “izin verilen risk” kapsamında gerçekleştirilmektedir. Tıbbi müdahalelerde her an için zararlı bir neticenin meydana gelmesi söz konusu olabilmektedir. Tıpta "komplikasyon" olarak adlandırılan durum ile hukuktaki "kabul edilebilir risk/izin verilen risk" kavramları eşdeğerdir. Tıbbi uygulamanın bakım standardına uygun olmasına rağmen ortaya çıkabileceği ilgili çevrelerce kabul edilmiş olan ve her türlü tedbirin alınmasına rağmen ortaya çıkmasından kaçınılamayan zararları komplikasyon olarak; ihmal, bilgi ve beceri eksikliği ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan bakım standartlarından bir sapmayı da içeren ve hastada bir zararla sonuçlanan, hatalı olduğu kabul edilen tıbbi uygulamaları ise tıbbi uygulama hatası olarak kabul etmek gerekmektedir[2].
Hukuken, yapılan bir hareket ne kadar zorunlu ise, izin verilen risk de o kadar büyüktür. Bir hukuki yararın tehlikeye sokulması, yararın elde edilmesi bakımından tek araç ise, kısacası başka çare yok ise, o takdirde hukuki yararın tehlikeye sokulmasına izin verilmektedir[3]. Hekimin faaliyeti çok önemli hukuksal yararlar üzerinde gerçekleştirildiğinden ve hasta hekimin davranışının amaca uygunluğunu veya hatalarını denetleme imkânına sahip olmadığından, hastanın, hekimin yanlış uygulamasını fark etmesi ve buna karşı koyması kural olarak zor bulunduğundan, uygulama, hekimin özen yükümlülüğü konusunda yüksek standartlar belirlemektedir[4].
Hastayı tedaviye yönelik olarak tıp bilimi standartları kapsamında alınan riskler yapılan tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getirmektedir. Ancak alınan riskin hastanın iyileşmesi açısından en az zararlı bir tedavi yöntemini seçmeye ilişkin olmalıdır. Bu durumun somut olayın özelliklerine göre müdahalenin gerekliliği gözetilerek tıp biliminin gelişimi de dikkate alınmak suretiyle titizlikle incelenerek değerlendirilmesi gerekir. Riskin amaçlanan iyileşme ile orantılı olması şarttır.
II. KOMPLİKASYON
Hastaya yapılan ve tıbbi standartlara uygun bir tıbbi müdahale sonucunda ortaya çıkan olumsuz veya istenmeyen bir durum, her türlü önleme ve imkâna rağmen öngörülememişse, o tıbbi müdahalenin komplikasyonu meydana gelmiş olur[5].
Komplikasyon, öngörülmeyen ya da öngörülse bile önlenemeyen durum olup bilgi ve beceri eksikliğinden kaynaklanmaması şarttır. Hekimin tıp biliminin standartlarına uygun bir şekilde, tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde davranarak objektif özeni göstermesine rağmen ortaya çıkan istenmeyen neticeden sorumlu olmayacağı belirtilmektedir. Hasta tıbbi uygulama sırasında ve sonrasında kusur olmadan da oluşabilecek istenmeyen sonuçları, komplikasyonları bilirse ve uygulamaya onay verirse tıbbi müdahale hukuka uygun olur[6].
Komplikasyon, tıp biliminin standartlarına uygun olarak izin verilen risk kapsamında bir müdahale yapılmasına rağmen, önlenemeyen ve/veya öngörülemeyen istenmeyen zarardır. Bütün hekimlik uygulamaları hastalar yönünden belirli bir risk oluşturmaktadır. Bu riskler, hekimlik uygulamalarının doğasından kaynaklanmakta, büyük kısmı hekim tarafından gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsa bile kaçınılmaz nitelik taşımaktadır. Buradaki riskler izin verilen risk çerçevesinde kaldığı müddetçe bunun adı komplikasyon (istenmeyen durum) olmaktadır[7]. Komplikasyon, hastanın ya da hekimin elinde olmadan gelişen, istenmeyen gelişmelerdir. Örneğin, ameliyat sırasında sterilizasyona ne kadar dikkat edilirse edilsin enfeksiyon riski her zaman vardır; alınan standart önlemlere rağmen enfeksiyon gelişirse bu bir komplikasyondur[8]. Komplikasyon olduğu hallerde tıbbi müdahale tıp biliminin gereklerine uygun olup, tıbbi uygulama hatasından veya hekimin kusurundan bahsedilemeyeceğinden, eylemle ilgili olarak hekimin ceza sorumluluğundan söz edilemez.
Hastada oluşan zararlı sonuç öngörülemiyor ve önlenemiyorsa veya öngörülebilse bile (hastanın yeterince aydınlatılmış, onamı alınmış olması ve uygulamada kusur olmaması şartı ile) önlenemiyorsa bu durumun kaza ve komplikasyon başlığı altında değerlendirilmesi gerekir[9]. Komplikasyonun niteliği, sıklığı, olumsuz sonucun erken fark edilebilme, engellenebilme durumu gibi konular değerlendirilmeli ve tıbbi uygulama hatasını değerlendiren bilirkişiler bilimsel verilere göre komplikasyonu tanımlamalıdır[10]. Komplikasyonun iyi yönetilmemesi malpraktis olarak kabul edilmektedir.
III. MALPRAKTİS VE KOMPLİKASYON ARASINDAKİ FARKLAR
Yapılan tıbbi müdahale, klasik tıp bilgilerinde, uluslar arası literatürde komplikasyon olarak adlandırılıyorsa ve bu müdahale tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde yapılmışsa, istenmeyen sonuçlar meydana gelse bile, hekime herhangi bir sorumluluk yüklenemeyecektir. Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi, hekimin tanı ve/veya tedavide tıbbi standart ile belirlenmiş davranış biçimlerinden farklı davranması veya görev ihmali sonucu, hastada geçici sağlık bozulmasından, ölüme kadar giden bir değişkenlikte zarar neden olunması halinde ise malpraktis (tıbbi uygulama hatası) söz konusu olacaktır. Zamanında fark edilmez veya fark edilmesine karşın gerekli önlemler alınmaz ya da fark edilip önlem alınmasına karşın yerleşmiş standarda uygun tıbbi girişimde bulunulmaz ise komplikasyon malpraktise dönüşür[11].
Hekimler tıbbı uygulamalarını hastaları tedaviye yönelik olarak izin verilen risk kavramı çerçevesinde ifa ederler. Tıbbi müdahalenin olay bazlı olarak kişiden kişiye kişinin vücut direncinden kaynaklı riskleri bulunmaktadır "İzin verilen risk" olarak ifade edilen, tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde hareketleri dolaysıyla kötü sonuçlar oluşsa bile, hekime sorumluluk yükletilmemektedir. Bu nedenle, hekimin ceza almasını ya da almamasını belirleyecek, komplikasyon-malpraktis ayrımının çok iyi yapılması gerekir[12]. Hekimin tıbbi müdahale sırasında, bütün riskleri önleme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Hekim, yerine göre riski de üstlenmek de zorundadır. Burada esas olan hekimin, ilgili müdahalenin fayda ve risklerini tartması, değerlendirmesi ve ona göre karar vermesidir[13].
Hekimin istenmeyen zararlı sonucu önlemek amacıyla, izin verilen risk kapsamında hastanın tıbbi müdahale sırasında yaşayabileceği olası zararlı tüm sonuçları önleme gibi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Hekimin somut durumun özelliklerine göre tıp biliminin gereklerine uygun tedavi edip etmediğinin belirlenmesi ve tıbbi izin verilen risk kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
Tıbbi müdahale sonrası ortaya çıkabilecek olumsuz veya istenmeyen durum biliniyor, öngörülüyor ama hekim bilgi ve tecrübesi ile sahip olduğu medikal donanım sayesinde bu istenmeyen olumsuz neticenin oluşmasını önleyebileceği hâlde bunu yapmamış veya yapamamışsa, tıbbi malpraktis gündeme gelir. Buna göre, müdahalenin yapılmaması, hasta vücudunda yabancı madde unutulması, eksik ön muayene ve yetersiz hasta öyküsü alma, tetkike yönelik gerekli ve yeterli tetkiklerin yapılmaması, doğru tedavi yönteminin seçilmemesi, tedavi sonrasında yeterince danışma ve tavsiye hizmeti verilmemesi, organ ve/veya hastanın karıştırılması, oluşan veya oluşmaya başlayan bir komplikasyonun fark edilememesi, müdahale sırasında hatalı teknik ve yöntemler kullanılması, hastane sevkinin veya ilgili uzman hekime danışılması işleminin geç yapılması, tetkik veya tedavi sırasında gerekli hijyen ve enfeksiyon kurallarına uyulmaması gibi durumlar, tıbbi malpraktis olarak değerlendirilebilir[14].
Komplikasyon, tıp mesleğinin icrası sırasında hastayı zarara uğratan, tıbben istenmeyen ancak öngörülebilen kötü sonuçtur. Gerçekleştirilen her tıbbi müdahalenin hafif ya da ağır boyutta riskleri mevcuttur. Bu riskler, kimi zaman ek tedaviler ile bertaraf edilebilirken, kimi zaman da ölüme neden olabilmektedir. İşte bir tıbbi müdahalede, doğru endikasyon, doğru tanı ve uygun tedavi ile birlikte, gösterilen tüm dikkat ve özene rağmen, hastada, herhangi bir komplikasyon gelişmiş olmasına rağmen komplikasyona; hekim tarafından, doğru şekilde müdahale edilmiş, gerekli tedavi uygulanmış olmasına rağmen, hastada bir zarar meydana gelmişse, bu zarardan dolayı artık hekim için sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Örneğin, dünyada ilk çift kol ve bacak nakli sonrası gelişen komplikasyon sonucu hastanın vefat etmesine ilişkin olarak; olguda endikasyon doğru ise -tıbbi, sosyal ya da psikolojik endikasyon- ve müdahalenin komplikasyonlarına ilişkin olarak hasta yeterince bilgilendirilmiş ve rızası alınmışsa, meydana gelen tıbben asla istenmeyen sonuç olan komplikasyona bağlı ölümden, hukuksal bağlamda eylem ve zarardan, hekim sorumlu olmayacaktır. Çünkü bu tür nakillerde, hastanın vücudunun nakledilen organı kabul etmemesi tıbbi açıdan “komplikasyon” olarak nitelendirildiğinde, ortaya çıkan ölüm sonucu hukuken de izin verilen risk kapsamında değerlendirilecektir[15]. Diğer bir ifadeyle, tıp biliminin tehlikeli yapısı gereği izin verilen riskli ortam içinde, tıp biliminin standartlarına ve tekniğine uygun olarak, ehliyetli kişilerce, hastanın hukuka uygun rızası alınarak ve kusur, ihmal olmaksızın gerçekleştirilen tıbbi müdahaleler sırasında oluşan önlenemez sonuçların, yani komplikasyonun gerçekleşmesi halinde hekime yüklenmesi söz konusu değildir[16]. Komplikasyon oluşumunda hekim çok etkili olamıyorken, tıbbi malpraktis oluşumunda hekim bilgisizliği, ilgisizliği ve tecrübesizliği nedeniyle etkili şekilde rol oynamaktadır. Bunun sonucu olarak, komplikasyon durumunda herhangi bir kusur yüklenemeyen hekim, tıbbi malpraktiste doğrudan kusurlu görülmektedir[17].
Komplikasyonun hekim tarafından iyi yönetilememesi halinde tıbbi müdahale standartlara aykırılık oluşturduğundan malpraktis olarak değerlendirilmek suretiyle hekimin cezai sorumluluğu bulunacaktır. Yapılan tıbbi müdahalenin standartlara uygun olup olmadığı, komplikasyon oluşup oluşmadığı ve komplikasyonun iyi yönetilip yönetilmediği bilirkişi incelemesini gerektirmekte olup bilirkişi raporunun olayı aydınlatacak nitelikte ve yeterlilikte olması gerekir.
SONUÇ
Tıbbi müdahalede sırasında ve sonrasında hekim tarafından tıp bilimi standartları kapsamında gereken tıbbi müdahaleler gereği gibi yapılmış olmasına rağmen zarar meydana gelmişse müdahaleyi yapan hekime kusur izafe edilemez. Diğer bir ifadeyle, tıbbi müdahalenin doğası gereği hastanın bünyesinden kaynaklanan öngörülemeyen ya da önlenemeyen zararlı sonuç oluştuğunda bu öngörülemeyen ve önlenemeyen istenmeyen zararlı sonuçtan hekim ceza hukuku açısından sorumlu tutulamaz.
Hastayı tedaviye yönelik olarak tıp bilimi standartları kapsamında alınan riskler yapılan tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getirmektedir. Ancak alınan riskin hastanın iyileşmesi açısından en az zararlı bir tedavi yöntemini seçmeye ilişkin olmalıdır. Bu durumun somut olayın özelliklerine göre müdahalenin gerekliliği gözetilerek tıp biliminin gelişimi de dikkate alınmak suretiyle titizlikle incelenerek değerlendirilmesi gerekir. Riskin amaçlanan iyileşme ile orantılı olması şarttır.
CENK AYHAN APAYDIN
Hukukçu-Yazar
---------------
[1] Çolak, s. 96.
[2] Oğuz Polat, Tıbbi Uygulama Hataları, 1. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2005, 31-32.
[3] Atilla Öztürk, “ Adli Tıp Uygulamasında Hekim Hataları ve Hekimin Sorumluluğu”(Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul, 2002, s. 30.
[4] Hakan Hakeri, “Tıp Hukukunda Malpraktis Komplikasyon Ayrımı”, https://www.toraks.org.tr/site/sf/books/pre_migration/966bcb30758ee1957827b5beb1b5b88e396a3b99b5346b05fb6028dd2fe2c667.pdf, s. 26. (Erişim tarihi:01.06.2024).
[5] Hakeri, “Tıp Hukukunda Malpraktis Komplikasyon Ayrımı”, s. 24.
[6] Can ve diğerleri, s. 73.
[7] Ahmet Çolak, “Komplikasyon mu? Malpraktis mi? Malpraktis Davalarının Asli Unsurları”, Hekim Forumu Dergisi, Y: 2003, Nisan- Mayıs, s. 32..
[8] Ünver, Sağlık Alanında Ceza Hukuku Sorumluluğunun Temel Prensipleri, s. 5.
[9] Can ve diğerleri, 73-74.
[10] Can ve diğerleri, 73.
[11] Ebru Atıcı Sevindik, “Hekimin Meslek Hatalarından Kaynaklanan Hukuksal ve Cezai Sorumluluğu” (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi ), Adana, 2006, s. 69.
[12] Aysun Balseven Odabaşı / Ali Rıza Tümer, "Çekinik (Defansif) Hekimlik; Yeni Türk Ceza Kanunu'nun
Uygulanma Aşamasında Toplumu Bekleyen Tehlike ", C:15, S:4, Ankara, 2006, s. 57.
[13] Bkz. Hakeri, , “Tıp Hukukunda Malpraktis Komplikasyon Ayrımı”, s. 26.
[14] Fatma Yücel Beyaztaş , “Dört Olgu Nedeniyle Tıbbi Yanlış Uygulama”, Cumhuriyet Üniversitesi (CÜ) Tıp Fakültesi Dergisi, Sivas, 2001, C. XXIII, S. 1, s. 50.
[15] Akyıldız, s. 210.
[16] Savaş, s. 66.
[17] Beyaztaş, s. 50.