1- Giriş
Taraflar arasında halihazırda tahkim sözleşmesinin bulunması halinde, taraflardan birinin genel haciz yolu ile icra takibine girişip girişemeyeceği, ilamsız icra takibine başlanması halinde itiraz üzerine duran takibin devamı için tahkim önünde itirazın iptali davası açılıp açılamayacağı ve itirazın iptali davasının tahkim önünde görülebileceğinin kabulü halinde ise hakem yahut hakemlerin icra inkar tazminatına hükmedip hükmedemeyeceği doktrinde tartışmalı bir husustur. (Özbek, 2022)
Bu çalışmamda, itirazın iptali davalarını tahkime elverişlilik bağlamında ve doktrin görüşleri ile içtihatlar kapsamında inceleyeceğim. Yazımda, öncelikle itirazın iptali davası ve tahkim konuları özet olarak işlenecek, ardından asıl konumuza değinilecektir.
2- İtirazın İptali Davaları
İtirazın iptali davası, alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe, borçlu tarafından süresi içerisinde yapılan itirazın, iptali edilmesi amacıyla açılan bir eda davasıdır. (Kuru, 2013)
2004 Sayılı İcra İflas Kanunu’nun 67. Maddesi uyarınca,
“Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.”
Kanunda da belirtildiği üzere, itirazın iptali davası açılabilmesi için alacaklı tarafından ilamsız bir takip yapılması ve borçlunun bu takibe süresi içerisinde itiraz etmesi gerekir. İtirazın alacaklıya tebliğ edilmesinin ardından bir yıl içinde görevli ve yetkili mahkemeye başvurulmalıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2017/19-1651 E., 2019/707 K. ve 18.06.2019 Tarihli kararında dava açma süresinin, ödeme emrine yapılan itirazın alacaklı tarafa tebliği ile başlayacağı net bir şekilde ifade edilmiştir.
Doktrinde egemen olan görüşe göre, itirazın iptali davasının bir eda davası olduğu ifade edilse de, bu tür davaların bir tespit davası yahut eda ve tespit isteklerinden meydana gelen karma dava şeklinde nevi şahsına münhasır bir dava olduğu da aktarılmaktadır. (Deynekli & Kısa, 2013)
3- Tahkim Müessesesi
Tahkim, tarafların yaptıkları sözleşmelere, o sözleşmeden doğacak anlaşmazlıkların hakem veya hakemler tarafından çözüleceğine ilişkin olarak koyacakları koşul çerçevesinde, anlaşmazlığın adli mahkemeler yerine hakem veya hakem heyetince çözümlenmesidir. (Şanlı, 1986) Özel hukuk kişileri arasında yahut özel hukuk kişileri ile kamu tüzel kişileri arasında oluşabilecek uyuşmazlıklara uygulanabilecek olan tahkim, bazı görüşlere göre alternatif bir uyuşmazlık yöntemi iken birtakım görüşlere göre ise tıpkı mahkemeler gibi yargısal bir faaliyettir. (Özbek, 2022)
Tahkim müessesi, günümüz ticari hayatında hem ulusal hem de uluslararası arena oldukça yaygınlık kazanmış bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olsa da, antik çağlarda birtakım devlet uyuşmazlıklarını çözmek için kullanılmıştır. (Güven, 2022)
Tahkim üzerine her ne kadar onlarca tanımlama yapılsa da, kanımca en güzel tanım tahkim dünyasının duayen yazarları Julian Lew, Loukas Mistelis, Stefan Kröll tarafından yapılmıştır:
“Tahkim, iki veya daha fazla kişiyi ilgilendiren bir uyuşmazlığın, yetkilerini bir devletten değil özel bir anlaşmadan alan ve bu anlaşmaya dayalı olarak yargılama yapıp davayı karara bağlayan bir veya birden fazla kişiye havale edilerek çözülmesi için oluşturulmuş bir yöntemdir.” (Lew & Mistelis & Kröll, 2003)
Bu anlamıyla tahkim, tarafların devlet mekanizması yolunu bertaraf ederek özel kurum ve kişileri uyuşmazlığı çözmek üzere görevlendirmesidir. Elbette ki bu özel kurumlar, tarafların arasındaki bu uyuşmazlığı çözme kabiliyetine sahip olmalıdır.
a- Tahkime Elverişlilik (Arbitrability) Kuralı
Taraflar arasında yaşanan bir uyuşmazlığın, tahkim yolu ile çözülüp çözülemeyeceği hususu “tahkime elverişlilik” yahut ingilizce terimi ile “arbitrability” olarak adlandırılmaktadır. (Huysal, 2010) Bir uyuşmazlığın tahkime elverişli olmaması halinde, devletin adli teşkilatında yer alan yetkili ve görevli mahkemelerin uyuşmazlığı çözüme kavuşturacağı kabul edilir. (Özbek, 2022)
Hakem kararlarının esas açısından incelenme imkanının olmaması, tahkim usulününde gizlilik prensibinin ön planda olması, tahkimde devletin müdahale yetkisinin kısıtlı olması sebeplerinden ötürü, toplumun bütününü ilgilendirebilecek konular tahkim dışında bırakılmıştır. (Töre, 2019) Örneğin ceza davaları ve vergi davaları gibi toplumu doğrudan ilgilendiren meseleler ile boşanma veya babalık davaları gibi aile uyuşmazlıkları da tahkime elverişsiz alanlardır. (Özbek, 2022)
Hangi alanların tahkim ile çözümleneceği mevzuatta sınırlı olarak sayılmasa da, iç tahkimi düzenleyen HMK ve uluslarası tahkimi düzenleyen MTK’de taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile tarafların iradelerine bağlı olmayan işlere ilişkin uyuşmazlıkların tahkime elverişli olmadığı ifade edilmiştir.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 408. Maddesi uyarınca,
“Taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklardan veya iki tarafın iradelerine tâbi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir”.
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 1. Maddesi’nin 4. Fıkrası uyarınca,
“Bu Kanun, Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tâbi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz.”
Yargıtay kararları incelendiğinde, taşınmaz mal payının geri verilmesi ve bu maksatla tapu sicilinde lüzumlu düzeltme işlemlerinin yapılması hususlarında ve taşınmaz mallar üzerinde yanların üzerinde serbestçe işlem yapabilecekleri konularda tahkim sözleşmesi yapabilecekleri şeklinde içtihat oluşturulularak hem HMK’daki hem de MTK’daki bu katı kural biraz yumuşatılmıştır. (Kuru, 2013)
Taşınmazlar üzerindeki ayni haklar hususunda ise Yargıtay aynı katılığı devam ettirerek, Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin uyuşmazlıkların tahkime tabi olamayacağı görüşünü sürdürmektedir. (Kuru, 2013) Oysaki, Alman Medenî Usul Kanunu’nda yer alan “Her türlü malvarlığı uyuşmazlığı tahkim anlaşmasının konusunu olabilir.” hükmü ve İsviçre Medenî Usul Kanunu’nda yer alan “Taraflar üzerinde serbest tasarruf edebilecekleri her konuda tahkim anlaşması yapabilir.” hükmü ile tahkimin elverişliliği daha çağdaş bir şekilde yorumlanmış ve tahkim müessesesinin kapsamı genişletilmiştir. (Yılmaz, 2014)
Doktrinin önemli isimlerinden Ejder Yılmaz’a göre, bu hususta Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 408. Maddesi’nde düzenleme yapılarak, taşınmaz mallar ile ilgili kısım madde metninden çıkartılmalı ve madde metninde yalnızca “iki tarafın iradelerine tâbi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir.” hükmü kalmalıdır.
4- İtirazın İptali Davası Tahkimde Görülebilir mi?
a- Tahkim Sözleşmesinin Varlığı Halinde Genel Haciz Yolu ile Takibe Girişilmesi Hususu
Taraflar arasında geçerli bir tahkim sözleşmesinin varlığı halinde, ilamsız icra takibi yapılıp yapılamayacağı hususu ve takibe geçilmiş olsa bile borçlu tarafından yapılan itirazın iptali için tahkime başvurulup başvurulamayacağı hususu doktrinde tartışmalıdır. Tartışmanın bir sonraki evresi de, itirazın iptali davasının tahkim önünde görülebileceğinin kabulü halinde, icra inkar tazminatına hükmedilip hükmedilemeyeceğidir.
Nacizane görüşüme göre, taraflar arasında geçerli bir tahkim sözleşmesi bulunması halinde tahkime başvurmadan genel haciz yoluyla takibe geçilmesi tahkimin ruhuna aykırıdır. Öyle ki, tahkimde esas olan uyuşmazlığın çözümünün devletin kendi adalet mekanizması yerine özel hakem yahut hakemlerin takdirine bırakılmasıdır. Ancak taraflardan birinin tahkim yerine öncelikle icra dairesi kanalını yani adalet teşkilatına dahil olan bir kurumu kullanması tahkimin esaslarına ters düşecektir. (Yılmaz, 2014)
Tahkim sözleşmesinin varlığı halinde, alacaklı tarafından ilamsız takip başlatılması halinde ve borçlunun süresi içerisinde itiraz etmemesi durumunda takip kesinleşmiş olacak ve alacaklı taraf tahkim kararı olmadan doğrudan icra kanalı ile cebri icra işlemlerine başlayabilecektir. Bu durumda, tahkim kurumuna başvurulmadan tahkim sözleşmesinin dolanılması gibi bir hal ortaya çıkacaktır. Bu sebeple, tahkim sözleşmesinin ihlal edilmesi, dürüstlük kuralına aykırılık hususu ve hakkın kötüye kullanılması gibi yorumlar yapılabilecektir. (Kiraz, 2013)
Tahkime başvurmadan, genel haciz yolu ile takibe girişilmesi halinde yaşanacak bir diğer sorun ise, borçlunun yetkiye yapmış olduğu itirazdır. (Özbek, 2022) Çünkü hakem önünde görülecek olası bir itirazın iptali davasında, hakemlerin yetki itirazını değerlendirme gibi bir yetkileri bulunmamaktadır. (Dinç, 2020)
Doktrindeki diğer görüşlere göre ise, icra daireleri adalet teşkilatına da dahil olsa, icra daireleri bir yargılama makamı olmadığından ve uyuşmazlık çözümü yapmadığından, tahkim sözleşmesinin varlığına rağmen borçlu aleyhine ilamsız icra takibi yapılmasında bir sakınca bulunmamaktadır. Nitekim bu husus, irade serbestisi ilkesinin de bir tezahürüdür. (Özbek, 2022) Nasıl ki, taraflar arasında mahkemelere ilişkin bir yetki sözleşmesi bulunması durumunda ilamsız icra takibi yapılabiliyorsa, tahkim sözleşmesinin varlığı halinde de ilamsız icra takibi yapılabilecektir. Çünkü tahkim sözleşmesi yalnızca devlet mahkemelerinde dava açılmasını engelleyen bir yoldur. (Yeşilırmak, 2011)
Görülebileceği üzere, usul hukukçuları tahkim sözleşmesinin varlığı halinde ilamsız takip yapılamayacağı hususunda uzlaşmaya varamamışlardır. Örneğin Baki Kuru, Cemal Şanlı, Nihat Yavuz, Hakan Pekcanıtez’e göre tahkim sözleşmesinin varlığı halinde ilamsız takip yapılabileceği ifade edilmişken; Kemal Dayınlarlı, Bilgehan Yeşilova’ya göre ilamsız takip yapılamayacaktır. (Yeşilırmak, 2011)
Yargıtay nezdinde de tahkim sözleşmesinin varlığı halinde ilamsız takip yapılıp yapılamayacağı üzerine ayrılıklar bulunmaktadır. Örneğin Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2000 yılında vermiş olduğu bir kararda tahkim anlaşmasının varlığı halinde takip yapılamayacağını, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 1978 yılında vermiş olduğu bir kararda sözleşmenin her iki yanı tahkim şartından vazgeçmedikçe icra takibi yapılamayacağını ve yapılan icra takibinin de haksızlığına karar verilmesi gerektiğini hükme bağlamışken; Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 1990 yılında verdiği bir kararda taraflar arasında bir tahkim sözleşmesinin bulunmasının icra takibinde bulunmaya engel teşkil etmeyeceğine hükmetmiştir.
Ali Yeşiılrmak’a göre hem doktrindeki hem de yargı kararları arasındaki aykırılığın giderilmesi adına kanuni bir düzenleme yapılması elzemdir. (Yeşilırmak, 2011)
b- Genel Haciz Yolu ile Takibe Girişilmesinin Kabulü Halinde İtirazın İptali Davası
Taraflar arasında geçerli bir tahkim anlaşmasının varlığı halinde genel haciz yolu ile ilamsız takip yapılabilebilecek olmasının kabulü halinde irdelenmesi gereken bir diğer husus da, itirazın iptali davasının tahkim hakemi yahut heyeti önünde görülüp görülmeyeceği konusudur.
Doktrinde, tıpkı ilamsız takip yapılıp yapılmayacağı hususunda olduğu gibi, burada da derin tartışmalar bulunmaktadır. (Erdem, 2010) Baki Kuru, Cemal Şanlı, Nihat Yavuz’a, göre itirazın iptali davası yalnızca mahkeme önünde görülmelidir. Buna karşın, Hakan Pekcanıtez, Muhammet Özekes ve Ali Yeşilırmak’a göre ise itirazın iptali tahkim önünde görülebilmektedir. (Yeşilırmak, 2011)
İtirazın iptali davasının tahkim önünde görülebileceğini savunan yazarların temel dayanakları şu şekildedir:
- İcra İflas Kanunu’nun taraflara genel haciz yoluyla takip yapmak konusunda bir hak vermesi,
- Taraflar arasında geçerli bir tahkim anlaşması bulunması halinde genel haciz yoluyla takip yapılamayacağına ve itirazın iptali davasının tahkimde açılamayacağına ilişkin sınırlayıcı bir kanun olmaması,
- Hukukumuzda irade serbestisi ilkesinin hakim olması (Yeşilırmak, 2011)
Doktrinde olduğu gibi, Yargıtay nezdinde de bu husus tam bir açıklığa kavuşturulamamıştır. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2000 yılında vermiş olduğu bir kararda, itirazın iptali davasının tahkim önünde görülemeyeceğini, ancak usul ekonomisi gözetilerek davanın reddi yerine davaya tahsil davası olarak devam edilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 2008 yılında vermiş olduğu bir kararda, itirazın iptali davasının tahkim önünde görülebileceğini ifade etmiştir.
c- İtirazın İptali Davasının Tahkim Önünde Görülebileceğinin Kabulü Halinde İcra İnkar Tazminatı
İlamsız takip ve itirazın iptali mevzusunda olduğu üzere, itirazın iptali davasının tahkim önünde görülebileceğinin kabulü halinde tahkim hakem yahut hakemlerinin icra inkar tazminatına hükmedip hükmedemeyeceği hususu da tartışmalıdır.
Tahkim kurumunun, icra inkar tazminatına hükmedebileceğini savunan yazarların dayanak noktaları şu şekildedir:
- İcra inkar tazminatının borçluyu doğru söylemeye zorlayan bir yaptırım olduğu ancak inkar tazminatının yalnızca icra mahkemelerine özgü bir karar olmadığından tahkimin de bu konuda karar verebileceği,
- İtirazın iptalinin asıl talep icra inkar tazminatının da tali bir talep olması sebebiyle itirazın iptali davasına bakan hakemin bu konuda karar verme yetkisinin hayli hayli olabileceği,
- Usul ekonomisi gereğince icra inkar tazminatı konusunda hakemin karar verebileceği,
- Tahkim heyetinin yalnızca itirazın iptaline karar verdiği noktada icra inkar tazminatı için genel mahkemede dava açılmasının ilave bir yargılamayı gerektireceği ve ayrıca masraf yapılmasının usul hukuku ilkelerine ters düşeceği (Özbek, 2022)
Aksi görüşteki yazarlar ise, icra inkar tazminatı konusunda tarafların serbest tasarruf yetkileri olmadığından hakemlerin bu konuda karar verme yetkisi olmadığını savunmaktadır. (Nomer, 2021)
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2000 yılında vermiş olduğu bir kararda, tahkim sözleşmesinin varlığı halinde tahkim önünde açılan itirazın davasının alacak davası olarak görülmesi gerektiğini, bu sebeple de icra inkar tazminatına hükmedilmeyeceğini ifade etmiştir. Ancak 2008 ve 2011 yıllarında Yargıtay 15. Hukuk Dairesi tarafından verilen kararlarda hakemlerin icra inkar tazminatı hükmedebileceği ifade edilmiştir.
Sonuç
Tahkim sözleşmesinin varlığı halinde, genel haciz yolu takip, itirazın iptalinin hakem önünde görülmesi ve hakemlerin icra inkar tazminatına hükmetmesi meselesi doktrinde ve yargı kararları nezdinde tartışılmıştır. Her ne kadar, tahkime başvurmadan yapılan icra takiplerinin ve tahkim önünde görülen itirazın iptali davalarının, tahkimin özgür ruhu ile bağdaşmadığını düşünsem de, son dönemlerde verilen Yargıtay kararlarına ve ilgili makalelere göre, itirazın iptali davasının tahkim önünde görülebileceği ve hatta hakemlerce icra inkar tazminatına hükmedilebileceği görüşü önem kazanmıştır. Ancak bu kararlar, fikir aykırılıklarını önlemeye yetmemiştir.
Doktrindeki önemli yazarların da belirttiği üzere bu konuda ivedililikle bir kanuni düzenleme yapılmalı yahut içtihatı birleştirme kararı verilmelidir.
KAYNAKÇA
Özbek, M. S., 2022. Tahkim Hukuku. 1. Baskı. Ankara: Yetkin Yayınları.
Kuru, B., 2013. İcra ve İflas Hukuku El Kitabı. 2. Baskı. Ankara: Adalet Yayınevi.
Deynekli, A. & Kısa, S., 2013. İtirazın İptali Davaları. 3. Baskı. Ankara: Turhan Kitapevi.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2017/19-1651 E., 2019/707 K. ve 18.06.2019 Tarihli Kararı
Şanlı, C., 1986. Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk. Ankara: Banka ve Ticaret Hukuku Araştırmaları Enstitüsü.
Lew, J., Mistelis, L. & Kröll, S., 2003. Comparative International Commercial Arbitration:Kluwer Law International.
Huysal, B., 2010. Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkime Elverişlilik. 1. Baskı. İstanbul: Vedat Kitapçılık.
Töre, N., 2019. Milletlerarası Tahkimde Tahkim Anlaşmasının Varlığı, Geçerliliği ve Etkileri. 1. Baskı. Ankara: Turhan Yayınevi.
Yılmaz, E., 2014. Tahkimde İtirazın İptali Davası ve Tahkime Elverişlilik Kuralı. Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 16(Özel Sayı), s. 531-554.
Kiraz, T. Ö., 2013. İcra Mahkemesinde İtirazın Kaldırılması. 4. Baskı. Ankara: Adalet Yayınevi.
Dinç, İ., 2020. Genel (Âdi) İflâs Yoluyla Takibe İtirazın Kaldırılması ve İflâs Davasının Tahkime Elverişliliği. Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, 1(41), s. 427-462.
Yeşilırmak, A., 2011. Geçerli Bir Tahkim Anlaşmasının Varlığına Rağmen Genel Haciz Yoluyla Takip Yapılabilir Mi?. TBB Dergisi, 2011(96), s. 205-228.
Erdem, M. (2010). İcra ve İflas Hukukunda İtirazın İptali Davası. Yayınlanmış Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi. Ankara. Türkiye
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin. 14.12.2000 Tarihli ve 5610/8669 Numaralı Kararı (www.e-uyar.com) Erişim Tarihi: 04.07.2023
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin E. 2006/262, K. 2006/2138 ve 03.04.2008 Tarihli Kararı (www.e-uyar.com) Erişim Tarihi: 04.07.2023
Nomer, E., 2021. Devletler Hususi Hukuku. 23. Baskı. İstanbul: Beta Basım Yayın.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin. 16.05.2011 Tarihli ve 826/2941 Numaralı Kararı (www.e-uyar.com) Erişim Tarihi: 04.07.2023