İŞVERENİN, İŞÇİNİN ÖZEL HAYATINA MÜDAHALESİ ve SINIRLARI - II

a. İşçilerin İletişimlerinin İşverenin Denetimine Tabii Tutulması

İşveren çalışanlarının telefonlarını başta yönetim hakkı kapsamında, işçisinin iş görme edimini ifa etme, kişiliğini, sağlığını ve güvenliğini koruma borcu doğrultusunda dinlemekte, konuşmalarını kayıt altına almakta, internette gezinmiş oldukları siteleri kaydedip sınıflandırmakta, iş görme ediminin ifası için olanlar haricindekiler de dahil olmak üzere e-maillerini kontrol etmekte, işçilerinin masalarını ve diğer ortak alanları gözetlemek saiki ile ses ve görüntüleri kayıt altına almaktadır. [1]

Günümüzde internet ve teknolojinin kullanımı o kadar yaygın bir rol ihtiva etmektedir ki işçi, iş görme edimini ifa ederken dahi kendini günlük hayatından soyutlamamakta, bu zaman dilimi içerisinde dahi hobilerini icra edebilmektedir; müzik dinlemek amacı ile Spotify, Youtube gibi sitelere giriş yapma, iş yerinin internetine bağlanarak kendi kişisel telefonuna film indirme, bilgisayardan Whatsapp Web programına bağlanarak şahsi mesajlarına cevap verme, üzerinde araştırma yaptığı yahut o anda merak ettiği başka bir hususu araştırmak amacı ile bazı sitelere girme, haberleri ve gazeteleri takip etme, hatta belki de pornografik yahut ırkçı sitelere girebilmektedir. Bu da işverenin, işçisinin iş görme edimini yerine getirmesi amacı ile kendisine ayrılan zaman dilimini verimli kullanamaması ve iş düzeninin aksayacağı noktasında endişe içerisinde olmasına sebebiyet vermektedir. Hatta işçinin etik dışı hareketleri, siyasi söylemleri yahut işyerinin IP kodundan girilen sitelerin virüslü olması nedeni ile tehlike ve sorumluluk altında kalacağını düşünmesine dahi yol açabilmektedir. Hal böyle olunca güven esasına dayanmakta olan iş ilişkisi ciddi olarak sekteye uğramakta ve işverenin, hukuki ve cezai açıdan korunmak, bilgi kirliliğini önlemek, akışı kontrol etmek, işçilerinin verimlilik ve performans hareketlerini denetlemek, güvenliği sağlamak amaçlarını gütmesine zemin hazırlanmış olmaktadır. Bu durum da işvereni, işçisinin elektronik e-posta trafik akışını, telefon konuşmalarını, web sitesi giriş çıkışlarını gözetleme ve denetlemeye itmektedir. [2]

Bilindiği üzere işçinin, iş yerinde kendisine ayrılmış olan alanda kendine özel bir yaşamı olduğu gibi ekipmanları her ne kadar işveren tarafından sağlanmış olsa da dolaplarının, çekmecelerinin içerisinde de özel hayatının bir parçası olan kişisel verilerini ve gizlilik ihtiva eden eşyalarını barındırdığı için buralarda da özel hayatının varlığından söz etmek izahtan vareste olacaktır.

Bu kapsamda Amerikan Yönetim Derneği (American Management Association) tarafından 1997 yılında yapılan araştırma uyarınca; işverenler tarafından telefon, e-mail görüşmeleri ile internet kullanımları takip edilen işçilerin çalıştıkları şirket sayısı %43, 2007 yılında yapılan araştırmada ise işverenlerin %66’sının işçilere ait internet kullanımını, %43’ünün e-postaları, %45’inin telefonda geçirilen süreyi ve aranan numaraları denetlediği, %16’sının işçilere ait telefon görüşmelerini, %9’unun da sesli mesajları kaydettiği sonucuna ulaşılmış olup bu oranlar, teknolojinin gelişmesi ile işçilerin iş görme edimlerini yerine getirdikleri zaman dilimi içerisinde gözetleme yazılımları, kapalı devre kamera sistemleri, klavyedeki tuş vuruşlarını kaydeden programlar vb. pek çok uygulama aracılığı ile gözetlenip denetime tabii tutulduklarını kavi bir şekilde ortaya koymaktadır. [3]

aa. İşçilerin Elektronik Posta Trafiklerinin İçeriğinin Denetime Tabii Tutulmasının Sınırları

Bilgi çağında olduğumuz şu zaman dilimi içerisinde, bireylerdeki çağın gereklerine ayak uydurma, bilgiye ve isteklere anında erişebilme, haberleşmenin kolay bir şekilde ve anlık olarak gerçekleşmesini sağlama isteklerinin yerleşmiş olması nedeni ile internet kullanımı gün geçtikçe hayatımızda daha büyük ve önemli bir rol oynamaktadır. Hal böyle olunca da işverenler hem işçilerinin bu büyük hazineden yararlanarak iş görme edimlerini daha hızlı ve daha geniş çapta yapmalarını arzu etmekte hem de işçilerinin, iş görme edimlerini ihmal etmelerinin ve kendisi ile işletmesinin itibarına zarar vermelerini önlemek adına bu kullanıma bir sınır getirmek istemektedirler.

İşçisinin iş görme edimini ifası sırasında ne düzeyde bir verimlilik ve güvenlik düzeyini haiz olduğunu ölçmek isteyen işverenlerin, çalışanlarının elektronik posta trafiklerinin içeriğini denetime tabii tutmak istemeleri olağandır. İşçisinin iş görme edimini ifası sırasında e-mail trafiğindeki yoğun akışın ve alışveriş yapmak, oyun oynamak, romantik yemek organize etmek, sendikal anlamda sahip olduğu hakları araştırmak, politikayı takibe almak vb. saikler doğrultusundaki internet kullanımının işletmeyi olduğu kadar işletme bilgisayarlarını da virüs, spam, trojans ve worms gibi zararlı yazılımların menfi etkilerine maruz kalabilecek olmaları gibi pek çok açıdan risk kapsamına dahil edeceği ve işverenin işlerinin aksamasına, itibarının zedelenmesine sebep olacağı izahtan varestedir. İşte tüm bu oluşa gelen olaylar hasebi ile veri akışının güvenliğinin sağlanmasını, çalışanlarının verimliliklerinin arttırılmasını, bilgisayar ağlarının zararlı yazılımlara karşı korunmasını amaç kabul eden işverenler, bilgi ve iletişim teknolojilerini risk potansiyellerine karşı izleme, bu minvalde de işçilerin e-postalarının içeriklerini dahi denetleme yetkisini kendilerinde görmektedirler.

Doktrini ve Yargıtay’ı en çok zorlayan husus iş yeri yönetmeliğinde çalışma saatleri içerisinde şahsi telefon görüşmeleri, internet kullanımları, özel içerikli yazışmalar yapılmasına dair bir düzenlemeye yer verilmediği durumlarda ortaya çıkmaktadır. İşverenden sadır bir düzenleme yapılmamış olması işverenin özel amaçlarla söz konusu araçları kullanmasını ortadan kaldırmayacağı gibi bunu sonsuz özgürlükler platosu şeklinde de işçinin önüne sunmamaktadır. Ancak işveren, işçisinin bu şekilde bir şahsi kullanım yaptığını tespit ettiğinde (iç yazışmaları denetlemeksizin) evleviyetle işçiye ihbar edilmeli, tekrarında iş sözleşmesini geçerli nedenle feshetme yoluna gitmelidir (bu kullanımın müstehcen sitelere girmek, o sitelerde yer almakta olan video, fotoğraf gibi verileri işverenin veri sağlayıcısına yüklemek gibi ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil eder bir niteliği haiz olmaları halinde bu durum haklı nedenle fesih kategorisine dâhil edilebilecektir.). [4]

Yargıtay 4.HD 31.10.2000 tarihinde: “… Telefon konuşmasında yer alan sözler iki kişi arasında gizli kalması gereken ve o kişilerin özel yaşam alanı ile ilgili bulunan sözlerdendir. Bir kişinin telefonunun dinlenmesi veya dinlenen görüşmelerin yayınlanması başlı başına özel yaşama ve hatta son derece gizli kalması gereken yaşamın gizliliğine saldırı teşkil etmektedir. Kişi toplum tarafından tanınan- bilinen bir kişi olsa dahi, özel yaşam hiçbir şekilde açıklanamaz. Hatta hiç kimsenin telefonu da dinlenemez” şeklinde bir karara imza atarak telefon görüşmelerinin gizliliğine işaret etmiştir. Öyle ki işçinin bu tarz uygulamalara rızası olsa dahi bu rıza, işveren baskısı kapsamında değerlendirilmeli ve işverene bu kadar geniş bir yetki verilmemelidir.

Her ne kadar işveren, yönetim hakkı kapsamında iş yerinin düzenini ve disiplinini korumakla mükellef bir süje olarak işçinin iş yerindeki davranışları üzerinde gözetim ve denetim yetkisini haiz olsa da bu yetkilerini mülkiyet hakkı kendisinde olan telefon, bilgisayar ve internet üzerinde işçisinin “özel hayatı” ile “haberleşme hürriyetini” ihlal edecek şekilde kullanmamalıdır. Keza 5271 sayılı CMK’nın 135. Maddesindeki düzenleme çerçevesinde [5] bir suç dolayısı ile yürütülmekte olan muhakeme sürecinde, somut delillere dayalı kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve ikincillik prensibi yollaması ile yapılacak iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması işlemlerinde dahi mutlaka hakim kararı aranmakta iken; devletin adli makamlarında rol alan en yetkili süjeler haricinde kalan işverene bu kadar geniş bir yetkinin verilmesi orantısız güç niteliğinde bir etkinin doğumuna sebep olacaktır.

Hukukumuzda “iş yeri düşmanlığı” şeklinde tabir edilmekte olan Mobbing [6] uygulaması çatısı altında gerçekleşmekte olan işçilerin birbirlerini Intranet (İç Web) yolu ile baskı altında tutarak birbirlerinin huzur ve sükûnunu bozabilecek şekilde taciz edebilmeleri yahut halkı kışkırtmak sureti ile kin ve düşmanlığa sürükleyici e-mailler atarak Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından işveren aleyhine soruşturma başlatılmasına yol açabilmeleri nedeni ile işverenin etkin bir düzen, disiplin sağlama saiki ile bahsi geçen elektronik posta adreslerini ve hatta onların ses, video, film, müzik, Word dokümanteri şeklindeki uzantılarını dahi denetleme yetkisi olduğuna işaret etmekte olan birtakım ulusal iş mahkemelerinin kararı bu noktada önem ihtiva etmektedir. Örneğin; Frankfurt İş Mahkemesi’nin vermiş olduğu bir kararda; “işçinin zincirleme mektup şeklinde tabir edilmekte olan elektronik postalarının İç Web olarak nitelendirilen Intranet aracılığı ile tüm iş yeri arkadaşlarına iletilmesi haklı nedenle fesih” şeklinde yorumlanmıştır. [7] Keza işverenler, zamanının azımsanamayacak kadar fazlasını sosyal paylaşım sitelerinde geçiren ve chat odalarında sohbet eden işçilerinin iş akitlerini süresiz fesih yolu ile sona erdirmekte yüksek mahkemeler de bu fesihleri haklı fesih saymaktadırlar.

İşveren, işçisinin elektronik posta yolu ile haberleşmelerini, e-posta trafiğini, maillerin içeriklerini, kaç karakterden oluşup alıcısının kim olduğunu işçinin hareketlerini tuşlara basması yardımı ile izleyip işçisinin bilgisayar başında zamanının ne kadarını ve ne şekilde harcadığı ile hangi sitelere girdiğini, kimlerle sohbet ettiğini, keyboard logger [8] uygulaması, kurulacak bir network ağı ile takip edebilmektedir. Lakin bilineceği üzere söz konusu e-posta içeriklerinin kullanılması anayasal bir hak olan haberleşme özgürlüğüne vurulan bir darbe mahiyetindedir. Hukuk düzeninde işveren tarafından ileri sürülebilecek bir üstün yarar ile hakim kararı olmaksızın iletişimin denetlenmesi ise tam anlamı ile özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğine müdahale ve anayasal bir ihlale tekabül etmektedir.

Köln Eyalet İş Mahkemesi tarafından, iş yerinde kullanılmakta olan ve işverenin mülkiyetine tabii bilgisayarların özel amaçlı kullanılamayacağına dair hüküm bulunmayan işletmenin işvereninin, iş sözleşmesini ihtarsız feshedemeyeceğine kanaat getirilmiş olup bunun işverene yönelik hakaret içermesinin de bunlar üstün bilgi edinmesine yönelik olmadığından söz konusu hükümde bir değişikliğe yol açmayacağına hüküm kurulmuştur. [9] Kanaatimizce, işveren her ne kadar işçisinden iş görme edimini ifa etmesini beklemekte ve kaynakların korunması, işletmesel nedenler, bilgi akışının kontrolü, hukuki ve cezai sorumluluğa karşı korunma veya yasalara uygunluk, yasal sorumluluk gerekliliği, performans değerlendirmesi, verimlilik ölçüsü, güvenlik endişeleri gibi nedenlerle işçisinin internet kullanımını, elektronik posta gönderimini alımını, telefon görüşmelerini denetlemekte haklı ise de bunların hukuka uygun bir düzlemde yapılabilmesi için hem işçinin rızasının hem de TMK 24 uyarınca üstün nitelikli özel yahut kamusal bir yarar ile kamusal bir yetkinin kullanımı, kanun hükmünün icrasının olması varlığı zarurilik teşkil etmektedir.

CMK 134 [10] uyarınca delil elde etme işlemi olan bilgisayar, bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama, el koyma, kopyalamanın yapılması esnasında şüphelinin hazır bulunması önem arz etmekte, söz konusu işlemin icrasının delil güvenilirliğinin korunması açısından bilgisayarın bulunduğu alanda yapılması ve bir suretinin şüpheliye, müdafie verilmesi ile tutanağın ilgililer tarafından imzalanmasının şart koşulması bize göstermektedir ki; bireylerin özel hayatları ile geleceklerini etkileyen konular başkalarının insafına ve vicdanına terk edilemeyecek kadar hassas ve güvenilirliğin sağlanması açısından da muktazidir. Bu haseple işçisinin internet kullanımını, elektronik posta gönderimini alımını, telefon görüşmelerini denetlemekte olan işveren, bunları işçinin muvafakatinde icra etmelidir.

İşveren, işçinin internet ve elektronik posta kullanımını denetler iken işçinin tüm özel hayatına hakim olma gibi bir saik gütmemelidir. İş görme ediminin ifası esnasında işçinin yapmış olduğu tüm yazışmaların -şahsi görüşmeler dahil- işveren tarafından denetim altına alınması, işçinin tüm özel hayatının işvereninin müdahalesi altında olduğu yönünde bir baskı yaşamasına ve işçinin işyerinde hiçbir şekilde gizli alanının olmadığı ile işveren karşısında kişilik olarak da güçsüz olduğunun kabulü doğrultusunda işçinin zararına etki yaratacak bir kanaate varılması şeklinde sonuçlarını doğuracaktır. [11]

CMK’nın “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” başlıklı 135.maddesinde belirli şartların varlığı halinde uygulanacak delil eldesi yolunda vazıı kanun, “ikincillik prensibini” güderek başka suretle delil elde edilememesi şartını aramış ve söz konusu yönteme başvurulabilmesi için hakim kararını şart koşmuş ve yöntemi katalog suça bağlamıştır. [12] Maddi gerçeğin sübutu noktasında dahi bu kadar sıkı ve katı bir düzenleme yapan hukuk düzenimizin işverene, işçisinin telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleme ve kayda alma noktasında cevaz vermesi tefehhüm dahi edilememekte olup aksine eylemler, TCK 132 ila TCK 133’e uyar mahiyette kabul edilebilmektedir. [13] Bu haseple söz konusu fiiller, hukuka aykırı nitelik ihtiva eden delillerin CMK 206/2 ila 217/2 doğrultusunda “rıza halinde dahi” hükme esas teşkil edilemeyeceklerinin [14] Bu bahisle CMK 135 uyarınca işçinin telefon görüşmeleri hiçbir gerekçe ile kayda alınamayacaktır. Keza Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 31.10.2000 tarihli kararında da bu husus; “… Telefon konuşmasında yer alan sözlerin, iki kişi arasında gizli kalması gereken ve o kişilerin özel yaşam alanı ile ilgili bulunan sözler olduğu görülmektedir. Sözler bu içerikte olmasa dahi, bir kişinin telefonunun dinlenmesi veya dinlenen görüşmelerin yayınlanması, başlı başına özel yaşama ve hatta son derece gizli kalması gereken yaşamın gizliliğine saldırı teşkil etmektedir. Kişi toplum tarafından tanınan bilinen bir kişi olsa dahi özel yaşam hiçbir şekilde açıklanamaz hatta hiç kimsenin telefonu da dinlenemez” şeklinde vurgulanmaktadır. [15]

aaa. İşçilerin Elektronik Posta Trafiklerinin İçeriğinin Denetime Tabii Tutulmasının Hukuk Düzeninde Yansımaları

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin vermiş olduğu kararların mahiyetini incelediğimizde “konu ile bağlılık / ratione materiae” gereği AİHS’de yer alan haklara binaen kabul edilebilirlik denetlemesi yapıldığına ve bu nedenle mahkemeye başvuruda bulunulan eylemlerin, sözleşmede yer alan herhangi bir hakka müdahale niteliğinde olup olmadığına dikkat edildiğine ve bu minvalde söz konusu izahatı yapılan eylemleri “gizlilik” kavramı çatısı altına dahil ettiğine ve bilhassa iletişimin denetlenip kayda alınması noktasında işçilerin AİHS 8.maddesindeki “özel ve aile hayatına saygı hakkı”na müdahale niteliğinde olduğuna kanaat getirildiğini görmekteyiz. [16]

AİHM tarafından verilmekte olan kararlar işçinin de diğer bireyler gibi özel hayatının varlığına dair herhangi bir şüphenin olmadığı ve telefon görüşmelerinin, yazışmaların, elektronik posta yolu ile haberleşmenin, internet kullanımının AİHS madde 8 kapsamında korunduğu yönünde tecelli etmektedir. Bu haseple işçi, iş görme edimini ifası sırasında olsun yahut olmasın, işverenin mülkiyetindeki araçlar yardımı ile ve iş görme ediminin ifa edilmesi gereken zaman diliminde telefon görüşmeleri yapması, e-posta alıp iletmesi, internette gezinmesi neticesinde işvereni tarafından telefon görüşmelerinin dinlenmesi, özel hayatın gizliliğine vurulmuş bir ket mahiyetinde kabul edilmekte olup Halford davası  [17] ile de bu husus açığa kavuşturulmuştur.[18] Halford olayının başvurucusu kadın polisin evindeki ve iş yerindeki telefonlarının dinlenmesi üzerine hükümet iş yeri telefonlarının iletişimlerinin AİHS 8.maddede yer alan özel hayatın gizliliği kapsamında olmadığını ve işçinin iş yerindeki telefon görüşmelerinin gizliliğine dair makul bir beklentisinin olamayacağını ileri sürmüştür. AİHM’in müttehaz içtihatlarına göre ise özel hayatın gizliliği, ev yahut işyeri ayırt etmeksizin korunmakta olup sözleşmenin 8/1 maddesince korunmaktadır. Ayrıca AİHM’e göre işçi, iş yerinde dahi telefonunun dinlenmeyeceğine yönelik “MAKUL BİR BEKLENTİ” içerisindedir ki söz konusu bireysel başvuruya konu somut olayda başvuranın, iş yerinde yapmış olduğu telefon görüşmelerinin dinlenebileceği noktasında herhangi bir uyarı almadığı sabittir.[19] Keza iş yerinde kendi şahsi kullanımına tahsis edilmiş olan odasında biri özel görüşmelerine yönelik olmak üzere iki telefonu bulunmakta olan Halford, kendisine verilmiş olan iş yeri telefonlarını şahsi ihtiyaçları doğrultusunda da kullanabileceği taahhüdünden sonra, somut olayda işçinin haberi olmaksın dinlenip kaydedilen telefon görüşmelerinin dinlenmeyeceği noktasında makul bir beklentisi olmadığı savunması kendisini imha etmektedir.[20]

Makul beklenti kavramı, AİHM’in özel hayatın gizliliğini konu alan sözleşmenin 8.maddesine herhangi bir müdahale tespit edip müdahale ile hak arasında illi bağ kurulduğunda kamusal bir hak korunması nezdinde yapılan değerlendirmelerin temelini oluşturmaktadır.[21] Bilhassa Halford kararına konu somut olayda işçiye odasında bulunmakta olup kullanımına tahsis edilmiş olan ofis telefonlarını şahsi davası için kullanması için verilen izin, çalışanlarının gizliliğe ilişkin makul bir beklenti içerisinde olduklarının somut göstergesidir.[22]

İşverenin işçinin telefonlarını herhangi bir makul gerekçe olmaksızın dinlemesi ve hukuka uygunluk nedeni olarak da işçinin bilgilendirilerek bunu kabul ettiğini ileri sürmesi hem hukuk düzenine hem de AİHS madde 8’e aykırıdır. Keza işçilerin güçsüz konumda bulunduğunu değerlendirme kapsamına aldığımızda; böyle genel geçer bir değerlendirme yapmak, işçilerin fiili olarak iş yerindeki görüşmelerine ilişkin özel hayatın gizliliği korumasından yararlanamayacaklarının kabulü anlamına gelecektir. Bu haseple her ne kadar Halford kararında işçinin makul beklentisi ile bilgilendirilmesinin yeterli olduğundan bahsedilmekte ise de bu hususu dar yorumlamak işçinin aleyhine olacağından salt önceden bilgilendirilmenin olmadığı hallerde ihlalin gerçekleştiğini kabul etmemek hukuken daha doğru olacaktır.

AİHM’in 2007 Copland kararında işçinin işyerindeki iletişimlerinin dinlenmesi ve denetlenmesi meselesi elektronik posta ve internet ile işyerinden gönderilen postalara ilişkin olacak şekilde değerlendirme kapsamına alınmıştır. Mezkûr başvuruya konu somut olayda devlet okulunda görev yapmakta olan başvurucunun telefon görüşmeleri, elektronik postaları ve internet kullanımının denetlenmiş ve kayıt altına alınmış olup şahsa ait kişisel veriler haberi olmaksızın, bilgisi ve rızası hilafına toplanmış ve saklanmış olduğuna kanaat getirilmiş AİHS ’in 8.maddesinin ihlal edildiği beyan edilmiştir. İşyerinin, başvurucunun yapmış olduğu görüşmeleri dinleyip kayda alarak onun ailesi, sağlığı, yapılan görüşmelerin süresi, numaraların bilgisi, görüşme tarihi gibi kişisel verilerine erişmesi hem kişisel verilerin hem de özel hayatın gizliliğinin ihlalidir.[23]

Halford ve Copland kararlarının her ikisinde de çalışanların elektronik posta, telefon, internet kullanımlarının denetlenmesi ve kaydedilmesi, eğer herhangi bir meşru amaca dayanıyor ise AİHS m 8/2’de belirtildiği üzere demokratik toplumda gerekli olarak nitelendirilebilecek olması sebebi ile belirli durumlarda ihlal olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmektedir.[24] Bundan bahisledir ki” meşru amaç” söz konusu eylemin hukuka uygunluğu açısından büyük bir önem arz etmekte olup AİHM değerlendirmeleri daima bu yönde yapılmıştır.

AİHM tarafından verilmiş olan Bărbulescu kararı ise işçilerin özel hayatın gizliliğine ilişkin hakları ile işverenlerin itibarlarının sarsılmasını önleme ve ticari hayatlarını riskten uzak tutma dahil yönetim hakları arasındaki adil dengenin korunması noktasında emsal niteliğinde olan bir karar olarak yerini almıştır.[25] Başvurucunun Yahoo Messenger’da yapmış olduğu görüşmelerin denetlenip denetlenemeyeceği noktasında AİHM Büyük Daire, meşru amaç incelemesi noktasında “şirketin network ağlarının menfi etkiye maruz kalmaması ve bu noktada şirketin ticari sırlarının korunması ve işverenin kendisinin ve işletmesinin sorumluluktan kurtulabilmesi ”nin bu kapsama dahil edilebileceğini vurgulamıştır.Ancak söz konusu nedenleri işçinin konumu ve şirket işleyişindeki rolü açısından değerlendirmenin hukuki açıdan daha doğru olduğunu ileri sürmüş olan Büyük Daire, işçinin ailesi ile yapmış olduğu görüşmelerin ne derece şirketin siber sistemine zarar verebileceği, şirketin ticari sırlarına çalışanın hakim olup olmadığı, hakim ise bunun üçüncü kişilerle paylaşılıp paylaşılmadığı, şirket hesaplarının herhangi bir suça iştirak nedeni ile kullanılıp kullanılmadığı şeklindeki sorulara somut ve mutlak delillerle cevap verildikten sonra iletişimin denetlenip denetlenemeyeceğinin araştırılması gerektiğini vurgulamaktadır.[26] AİHM bahsi geçen kararında (süre, kapsam, sınır, amaç, neden, yaptırım) işveren tarafından yapılacak izleme/dinleme faaliyetinin çalışana önceden bildirilip bildirilmediği, gizli izlemenin mevcut olup olmadığı üzerinde durmaktadır. Keza AİHM ‘e göre habersiz yapılan bir izleme ve gözetleme ne şekilde olursa olsun hukuka aykırı olacaktır.

Barbulescu kararında bir başka dikkat çeken husus ise kişisel verilerin korunması bahsidir. AİHM ‘in ileri sürmekte olduğu iletişimin, internet verilerinin denetlenmesi ve bu kapsamda kişisel verilerin de toplanmasının hukuka uygun olarak kabul edilebilmesi için verilerin toplanma amacının belirli ve açık olması, bu amacın meşru olması, verilerin daha sonra işlenme amaçlarının toplanma amacı ile uyumlu olması, işlenmenin aşırı olmaması ve amacın gerektirdiğinden daha uzun tutulmaması gerekmektedir. Ayrıca çalışanların başlangıçta ve verilerin toplanıp işlenme noktasında itiraz ile düzeltme haklarının olması da hukuka uygunluk açısından muktazidir.[27]

Yukarıda yer verilmiş olan kararlarda da belirtilmiş olan işçinin iş yerindeki mahremiyetinin korunmasına dair makul beklentisinin kamusal alanda da geçerli olup olmadığı hususu incelenirken işverenin kendisi tarafından çalışanlarına tahsis edilen ekipmanların özel sebepler için kullanılıp kullanılamayacağı hususunun işçi tarafından eğer bu sebeple bir kullanım yapılır ise bunun denetime tabii olacağına ilişkin bir kabullenme olacağı anlamına gelmemekte ve bu sebeple de özel hayatının gizliliğinin, iletişiminin içeriğinin okunup kaydedilmesi şeklinde ihlal edileceğini bilerek bunu kabul etmesi şeklinde yorumlanamamaktadır.[28] Üye 34 ülkede işverenlerin çalışanlarını dinleme ve denetime tabii tutma noktasında bilgilendirmesi gerektiği konusunda konsensüse varılmış olup denetimin boyutları ve sınırları noktasında farklılıklar haiz olmaktadır. Somut uyuşmazlıkta da işçinin nişanlısı ile Messenger uygulaması üzerinden mesajlaşması onun mahremiyeti ile ilgili bir husus olup bireyin bu özel hayatının devletin geniş takdir marjına bırakılmaması büyük önem arz etmektedir, keza kanaatimizce de devletin özel hayatı koruma noktasında pozitif yükümlülüğü olması takdir marjının peşinen ve re ’sen verilmesi şeklinde algılanmaması gereken bir husustur.[29]

Barbulescu kararında dikkat edilmesi gereken en mühim hususlardan birisi şudur: İşvereni tarafından iletişimi takip edilmekte olan işçiye dair elde edilen bulgular neticesinde işveren tarafından iş sözleşmesinin feshi şeklinde yaptırım uygulanması ultima ratio (son çare) ilkesine aykırı olacaktır. Öyle ki temel haklar sınırlandırılırken en hafif önlemden başlanarak tedbirler alınır ve eğer daha hafif bir tedbir dahi aynı etkiyi doğurabilecek bir potansiyele haiz ise uygulanmakta olan ağır tedbir, bireyin çalışma hakkının ihlalini ve temel hak ile özgürlüğünün orantısız bir biçimde sınırlandırıldığını ortaya koymaktadır.[30] Fesih, ağır bir yaptırım olmakta olup işverence evleviyetle disiplin cezalarının uygulanabilip uygulanamayacağının araştırılması gerekmektedir. Keza bahsi geçen kararda, AİHM tarafından gözetilmekte olan ölçülülük ilkesi yeterince tatmin edilecek şekilde izlenmemiş olup başka hiçbir yaptırım değerlendirilmeksizin verilen fesih yaptırımının uygulanması doğrultusunda karar ölçüsüz ve orantısız olmuştur.

Neticeten “Barbulescu kararı” ile de ışık tutulduğu üzere çalışan diğer kamusal alanlarda olduğu gibi iş yerinde de özel hayatına saygı duyulmasını bekleme ve gizlilik beklentisi içerisinde olma hakkına sahiptir. İşverenin ekipmanlarının kullanımını şahsi olarak sınırlaması yahut sınırlamamasının bu nokta üzerinde herhangi bir değişiklik yaratmayacağı açıktır. Lakin bu husus işverenin hiçbir şekilde iletişimi denetleyemeyeceği algısını yaratmamalı ve yaptırımını hafif tedbirden ağıra doğru değerlendirerek belirleme yetkisinin işverende olduğu unutulmamalıdır. İşverenin, verilerin toplanma amacının belirli ve açık olması, bu amacın meşru olması, verilerin daha sonra işlenme amaçlarının toplanma amacı ile uyumlu olması, işlenmenin aşırı olmaması ve amacın gerektirdiğinden daha uzun tutulmaması şeklindeki meşru gerekçeleri var ise çalışanlarının iletişimini özel yaşam ile kişisel verilerin gizliliği hakkını ihlal etmeksizin takip edebilir.

---------------------------------