İstinaf Kararlarının Diğer Sanıklara Sirayeti ve Direnme Sorunu

1. Sirayet

Ceza Muhakemesi Hukukunda sirayet konusu; kanun yoluna başvurmayan sanık veya sanıkların, kanun yoluna başvurmuş olan sanığın, başvurusu sonucunda elde ettiği lehe hükümden yararlanmasını ifade eder. Bu bakımdan lehe kararın sirayeti, “davasız yargılama olmaz” ilkesinin bir istisnasıdır. Bozma kararının sirayeti; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Hükmün bozulmasının diğer sanıklara etkisi” başlıklı 306. maddesinde, temyiz kararları yönünden düzenlenmiştir.

CMK m.306’ya göre; “Hüküm, sanık lehine bozulmuşsa ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanması olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar”.

CMK m.306, yalnızca “temyiz isteminde bulunulmuş olan diğer sanıklar” ibaresini içerdiğinden, bölge adliye mahkemelerinin 20.07.2016 tarihinde göreve başlamalarıyla birlikte uygulamada bir boşluk oluşmuş ve sirayet müessesesinin bölge adliye mahkemesinin kararlarına karşı nasıl uygulama alanı bulacağı hususu tartışılmaya başlanmıştır. Uygulamada oluşan yasal boşluğun giderilmesi ve yeknesaklığın sağlanabilmesi için, 05.08.2017 tarihinde yürürlüğe giren 20.07.2017 tarihli ve 7035 sayılı Kanunun 15. maddesiyle “Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma” başlıklı CMK m.280’e 3. fıkra olarak; “Birinci ve ikinci fıkra uyarınca verilen kararların sanık lehine olması halinde, bu hususların istinaf isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa bu sanıklar da istinaf isteminde bulunmuşçasına verilen kararlardan yararlanırlar.” hükmü eklenmiştir.

CMK m.280/3’de, CMK m.306 ile aynı doğrultuda bir düzenlenmeye yer verildiğinden, CMK m.280/3’de istinaf kanun yolunda verilen kararların diğer sanık veya sanıklara nasıl sirayet edeceği konusu yeterince net ve detaylı şekilde düzenlememiş, CMK m.306’da yer verilen hükmün aynısına yer verilerek yetinilmiştir. Bu durum, uygulamada tartışmalara ve farklı uygulamaların tatbik edilebilmesine neden olmaktadır. İstinaf ve temyiz kanun yollarının niteliği ve bu kanun yollarında verilen kararların içeriği ile sonuçları birbirinden farklı olduğundan, hem istinaf ve hem de temyiz aşamalarında sirayet konusu yönünden ayrı değerlendirme yapılması gerekmektedir. Örneğin; istinaf kanun yolunda, duruşma açma kararı verilerek ilk derece mahkemesinde olduğu gibi kovuşturma yürütülebildiği halde, Yargıtay’ın temyiz mercii olarak incelediği dosyalarda istisnai olarak murafaa yaptığı, fakat duruşma açmadığı görülmektedir.

Ancak yukarıda yer verdiğimiz iki madde aynı şekilde düzenlendiğinden, CMK m.306 için kabul edilen bazı esaslar, CMK m.280/3 için de kabul edilmelidir. Sirayetin gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bakımından “yararlanma olanağı” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği hususunda, CMK m. 280/3’ün metninde veya gerekçesinde herhangi bir ifadeye yer verilmediğinden, CMK m.306’nın gerekçesine bakılmalıdır.

CMK m.306’nin gerekçesine göre; “Mahkemece verilen hüküm, temyiz etmeyen sanık yönünden kesinleşir ve infaz edilebilir hale gelir. Kural bu olmakla beraber aynı mahkemece aynı hükümle cezalandırılan sanıklar hakkında birbiriyle çelişen sonuçların doğmasının önlenmesi, adalet düşüncesiyle ve bazı koşullarda Yargıtay’ın bozma kararından temyiz etmeyen sanıkların da yararlandırılması uygun görülmüştür.

Bunun için;

1. Aynı mahkemece aynı kararla birden çok sanığın hükümlendirilmesi,

2. Sanıkların fiilinde 8 inci maddede tanımlanan nitelikte bağlantı bulunması,

3. Hükmün cumhuriyet savcısı, katılan veya sanıklardan bir veya birkaçınca ve sanıkların tümünü kapsamayacak şekilde temyiz edilmiş olması,

4. Hükmün cezanın belirlenmesinde hukuka aykırılık nedeniyle sanık yararına bozulması,

5. Bu bozmanın hükmü temyiz etmeyen veya kendileriyle ilgili temyiz bulunmayan sanıklara da uygulanma olanağına sahip olması,

Gerekecektir”.

CMK m.306’nın gerekçesinde öngörülen bu koşullar CMK m.280/3’e uyarlandığında; birden çok sanığın aynı mahkemede yargılanıp aynı ilamla mahkumiyetlerine karar verilmesi, sanıklar arasında “müşterek faillik” gibi CMK m.8’de tanımlanan bir bağlantının bulunması, bu sanıklardan bir veya birkaçı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması, bu başvuru üzerine bölge adliye mahkemesinin CMK m.280/1 veya m.280/2 uyarınca sanık lehine bir karar vermesi ve verilen bu kararın diğer sanıklara da uygulanma olanağının bulunması halinde, diğer sanıkların da istinaf talebinde bulundukları kesin kanuni karine olarak kabul edilerek, verilen karardan yararlanması sağlanacaktır.

CMK m.308’in gerekçesinde yer verilen koşullar arasında bulunan uygulanma olanağından da, lehe verilen kararın gerekçesinin diğer sanıklar için de geçerli olması, sanıkların infazlarının bitmemesi ve hayatta olmaları anlaşılmalıdır.

Esasen birden çok sanığın bulunduğu yargılamalarda, sanık sayısınca hüküm kurulduğundan, kanun yoluna başvurmayan sanıklar bakımından hüküm kesinleşmektedir. Ancak kanun koyucu, Ceza Yargılaması ile maddi hakikate ulaşmayı hedeflediğinden, kanun yoluna başvurmayan veya başvuru süresini kaçıran sanıklar açısından meydana gelmiş olan hukuka aykırılıklara göz yummamakta ve onların da lehine olacak şekilde verilen kararlardan yararlanmalarını sağlamaktadır. Bu kabul, Kamu Hukukunun niteliğine de uygundur.

Kanun yoluna başvurmayan sanıklar bakımından ilk derece mahkemesinin kararı kesinleştiğinden, aynı yargılamada yer alan başka bir sanık istinaf kanun yoluna başvurduğunda, başvurmayan sanık veya sanıklar dilekçe verememekte veya beyanda bulunamamaktadırlar. Bu nedenle; sanıklar yönünden hukuka aykırılıklar farklı şekilde tezahür ettiği takdirde, bozma kararının uygulanabilme olasılığından bahsedilemeyecektir.

CMK m.280/3 ile CMK m.306 arasında bulunan diğer bir ortak ifade ise, “istinaf isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara” ile “temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara” ifadeleridir. CMK m.306’nın gerekçesi incelendiğinde; “Temyiz etmeyen deyiminden, temyiz yoluna hiç başvurmayan, süresinden sonra başvuran, temyiz istemi reddolunanlar dahildir.” cümlesinin yer aldığı, buna göre temyiz yoluna hiç başvurmayan, temyiz süresini kaçıran ve temyiz istemi reddedilenlerin, diğer sanık lehine bozulan mahkumiyet hükmünün bozulması kararından yararlanacağı anlaşılmaktadır. Bu görüş istinaf kanun yolu için de benimsendiği durumda; “İstinaf” başlıklı CMK m.272/3’de istinaf yasağı kapsamına giren bir ceza ile cezalandırıldığı için istinaf yoluna başvurmayan veya başvurmakla birlikte bu başvurusu reddedilen sanığın hukuki durumu, aynı davada başka bir sanık için verilen bozma kararından lehe etkilenecek midir? Belirtmeliyiz ki; aynı hukuki durumda bulunan ve istinaf hakkına sahip olan bir sanık, kararı istinaf etmiş ve bozulan karardan da lehe bir sonuç almış ise, aynı hukuki durumda olmakla beraber istinaf hakkı bulunmayan sanığın, bu lehe sonuçtan faydalanmaması, adaletsizliğe ve eşitsizliğe neden olur.

Lehe bozmadan istinaf isteminde bulunma hakkı olup da bulunmayanın anlaşılması gerektiği, bunun dışında istinaf hakkı olmadığı için istinafa başvurmayan sanığın veya başvurup da hak sahibi olmadığından bahisle başvurusu reddedilenin sanığın lehe bozmadan etkilenmeyeceği görüşü, hem Kanunun hükmünün lafzına ve hem de ruhuna aykırıdır. CMK m.306 ile CMK m.280/3’ün etkisini sanık aleyhine daraltmak, Ceza Yargılaması Hukukunun bir Kamu Hukuku dalı olması özelliği ile de bağdaşmaz.

Diğer bir husus ise; temyiz kanun yolundan farklı olarak, istinaf kanun yolunda bozma kararının yanı sıra, ilk derece mahkemesinin hükmü kaldırılarak yeniden hüküm kurulabilmesidir. Hüküm sanık lehine bozulduğunda, tartışmalı olan herhangi bir husus bulunmadığından CMK m.306’da öngörülen usul ile aynı usul izlenecek ve diğer sanıkların da bu hükümden yararlanma imkanı olması halinde, ilk derece mahkemesinde tekrar görülecek olan yargılamada yer alabilecektir. Peki bölge adliye mahkemesi duruşma açarsa ne olacak? Bu durumda bölge adliye mahkemesinin nasıl bir usul izleyeceği konusunda birden çok görüş ileri sürülebilir. Örneğin; bölge adliye mahkemesinin yargılamayı bitirdikten sonra yeni duruşma açması gerektiği veya re’sen duruşma açabilmesiyle birlikte kararın ancak taleple sirayet edeceği veya re’sen duruşma açamamakla beraber taleple bağlı olduğu görüşlerine yer verilebilir.

Bir görüşe göre; bölge adliye mahkemesinin kararının, istinaf kanun yolu incelemesinin dosya üzerinden bitirilerek sirayet etmesi gerektiği, aksi takdirde diğer sanık veya sanıkların da taraf teşkil edeceği, sirayet ettirilen sanık/sanıklar hakkında ihsas-ı reyde bulunulmuş olacağı veya sayılacağı, bu kabulün itham sisteminde “mahkemenin pasifliği” prensibi (davasız yargılama olmayacağı gibi, istisnalar haricinde talepsiz kanun yolu olmaz kuralı) ile de uyumlu olduğu, sirayet edecek olan hususun süreç değil karar olduğu söylenebilirse de bu görüşe katılmamaktayız.

Doktrinde Kaymaz’a göre[1]; “Bölge adliye mahkemesinin davanın yeniden görülmesine karar vermek suretiyle yaptığı yargılama sonucu yeni bir hüküm kurması halinde, koşulları mevcut ise istinaf kanun yoluna başvurmayan diğer sanık veya sanıklar hakkındaki hükmü de kaldırıp yeni bir hüküm vermesi gerekir. Bu halde, bölge adliye mahkemesi, istinaf kanun yoluna başvuran/lar hakkında hüküm kurduktan sonra, CMK’nın 280/3. maddesi gereğince, hükmü istinaf etmeyen sanık veya sanıklar hakkındaki hükümleri de, bu sanıkları hükmü istinaf etmişçesine kaldırıp bu sanıklar hakkında da yeni bir hükmü kurmalıdır”. “Sirayet” ilkesinin, istinaf kanun yoluna başvurmayan yönünden açılan duruşmaya katılmayı sağlayıp sağlamayacağına dair bir açıklama yapmayan Kaymaz, duruşma sonucunda verilen lehe hükmün diğer sanıklara tatbik edileceğini ifade etmiştir.

Kanaatimizce; CMK m.280/3’ün lafzı açık olup, CMK m.280’nin birinci ve ikinci fıkraları uyarınca verilen kararları kapsadığından, BAM ceza dairesi tarafından duruşma açılmasına karar verildiği takdirde, sanığın açılacak duruşmadan ve duruşma sonucunda verilecek yeni karardan istinaf talebi olmasa da yararlandırılması gerekir, hatta sanık yararlanmak istemediğini söylese dahi lehe karardan yararlandırılmalıdır. Sanık; sadece duruşma açıldıktan sonra verilecek nihai karardan değil, ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına ve duruşma açılmasına dair karardan faydalandırılarak, yargılamaya katılmalıdır.

CMK m.280/1-2 incelediğinde, bölge adli mahkemesinin hangi hallerde duruşma açabileceği sayılmıştır. Bunlar, CMK m.280/1-(g)[2] ile CMK m.280/2’de[3] yer almaktadır. Bu kararlardan herhangi birisi verildiği takdirde; Ceza Yargılaması Hukuku bir Kamu Hukuku dalı olduğundan, verilen kararın sirayeti için sanığın talepte bulunmasının veya bulunmamasının bir önemi olmayacaktır. Bu bakımdan sanık; kendisi hakkında verilen kararın kesinleşmesi nedeniyle infazdan yararlanmak istese de, sanığa aklanma veya daha az ceza alma imkanı tanındığından, kanun yoluna başvurmama hakkı ile bu hakların yarışması gündeme gelecek ve bunun sonucunda sanığın daha az ceza alma, tahliye olma ve beraat etme imkanlarına üstünlük tanınmalıdır. Bu görüş, Ceza Yargılaması Hukukunda benimsenen maddi hakikate ve özellikle adalete ulaşma amaçları ile de uyumludur. Bu durumda; bölge adliye mahkemesi duruşma açmaya karar verdiğinde, kanun yoluna başvurmama hakkını kullanan sanığın lehine bu hakkın kısıtlanması gündeme gelecek ve duruşma açılması kararı istinaf kanun yoluna başvurmayan sanığa da sirayet edecektir.

Örneğin; bölge adliye mahkemesi, “savunma hakkının kısıtlanmış” olduğu gerekçesiyle, CMK m.289/1-(h) kapsamına giren bir olayda, CMK m.280/1-(e) uyarınca bozma kararı veremeyeceğinden, tespit ettiği hukuka aykırılıkları gidermek için duruşma açacaktır. Savunma hakkı kısıtlanan sanık veya sanıklar nihai kararı beklediklerinde, duruşma açma kararının kendilerine uygulanma olanağı olmasına rağmen bundan mahrum kalabileceklerdir. Sanığın duruşmaya dahil edilmemesi halinde, nihai kararın diğer sanık veya sanıkların lehine olup olmayacağının anlaşılabilmesi için, bölge adliye mahkemesinin diğer sanıklar bakımından da dosya üzerinden inceleme yapması ve hak ihlali teşkil eden usuli güvencenin giderilmesi halinde, bu kişiler açısından sonucun ne şekilde değişeceğini tespit etmesi gerekecektir. Bu durumda bölge adliye mahkemesi; ilk derece mahkemesi tarafından verilen karardan daha ağır bir ceza veremeyeceğinden aleyhe sonuç ortaya çıkmayacaktır. Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhe istinaf kanun yoluna başvurulduğunda ise, CMK m.280/3’de belirtilen “hükmün lehe olması” koşulu, aleyhine istinaf kanun yoluna gidilmeyen diğer sanıkların hukuki durumunu etkilemez. Hükmün lehe olması koşulu, BAM ve Yargıtay dairelerinin yalnızca hakkında mahkumiyet kararı verilen sanıklar bakımından “basit yargılama usulü”[4] gerekçesiyle bozulduğunda da uygulama alanı bulacak ve bu karar, haklarında beraat kararı verilen sanıklar açısından lehe bir husus teşkil etmediğinden sirayet etmeyecektir. Bir başka ifadeyle; “sirayet” ilkesi elbette lehe bozmanın olduğu her durumda istinaf kanun yoluna başvuramayan sanık hakkında uygulanacak, aleyhe durumda uygulanmayacaktır.

Sanığın bölge adliye mahkemesinde yürütülecek olan duruşmaya katılması gerektiğine dair görüş, bölge adliye mahkemelerinin kuruluş amaçları ile uyumludur. Şüphesiz ki, istinaf kanun yolunun getirilmesi nedenlerinden birisi de Yargıtay dairelerinin iş yükünü hafifletmektir. Bu sebeple; istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararlar, CMK m.309’da düzenlenmiş olan kanun yararına bozma kanun yolunun şartlarını karşılayacağından, bölge adliye mahkemelerinin verdikleri duruşma açma kararlarının sanığa sirayet etmemesi, Yargıtay dairelerinin iş yükünü ağırlaştıracak ve bölge adliye mahkemelerinin kuruluş amacı ile de bağdaşmayacaktır.

İstinaf kanun yoluna başvurmayan sanık, duruşma açılarak görülen dava sonucunda temyiz kanun yoluna gitmeye hak kazanır mı, yoksa istinaf kanun yoluna başvuran sanık, dosyanın Yargıtay’a taşınmasını ve verilecek kararın kendisine sirayet edip edemeyeceğini mi beklemelidir?

Kanaatimizce; bölge adliye mahkemesi, ilk derece mahkemesinin kararını kaldırdığı, bu nedenle yeniden yargılama yaptığı, yargılama sonucunda yeni bir hüküm kurduğu için sanığın temyiz kanun yoluna gidebileceğinin kabul edilmesi gerekmektedir. Bu konuda, kanun yoluna başvurulamayacağına dair herhangi bir yasal düzenleme de olmadığından, aksi kabul “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e[5] de aykırılık oluşturacaktır. Aynı husus; bölge adliye mahkemesinin bozma kararı vermesinden sonra, aynı olayın tekrar önüne gelebilmesi halinde de kabul edilmelidir. Sanık; bozma kararının kendisine sirayet etmesi üzerine ilk derece mahkemesinde yeniden görülen davaya katılacak ve bu yargılama sonucunda verilen yeni kararı, öncekinde istinaf kanun yoluna başvurmamış olsa dahi, bölge adliye mahkemesine taşıyabilecektir.

Her ne kadar Yargıtay; CMK m.306 bakımından bozma kararının sirayetinden yararlanan sanığın, bozmadan sonra yeniden kurulan hükmü, temyiz etme yetkisi bulunmadığını kabul etmiş olsa da, bu görüş yukarıda değindiğimiz gerekçelerden dolayı hatalıdır, dolayısıyla bölge adliye mahkemeleri tarafından Yargıtay’ın görüşüne itibar edilmemelidir.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 20.03.2017 tarihli, 2017/167 E. ve 2017/1117 K. sayılı kararında; “(…) bozmanın sirayetinin, hükmü temyiz etmeyenlerin veya temyiz istemi reddedilenlerin, temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmaları adaletsizliğini gidermek amacıyla 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK 325 ve 5271 s. CMK 306, maddelerinde düzenlendiği, bu suretle temyiz edenlerin de yararlandırıldığı, ancak bozmanın sirayetinde yerel mahkeme hükmünün, temyiz etmeyen sanık yönünden bozulmadığı, anılan maddeler uyarınca sanığın bozma kararının sonucundan yararlandırıldığı ve lehe bozmadan yararlanan sanığın, bozmadan sonra yeniden kurulan hükmü temyize yetkisi bulunmadığı gözetilerek Dairemizin bozma kararına uyarak mahkemenin verdiği 27.10.2016 tarihli hükmü sanığın temyiz yetkisi bulunmadığından CMUK 317. maddesi gereğince temyiz isteğinin reddine.” karar vermiştir. Bu kararın karşı oyunda ise aksi görüş savunularak; haklara dair kuralların dar yoruma tabi tutulamayacağı, sirayet üzerine yeni bir hüküm kurulduğu, temyiz yoluna başvuramama konusunda aksine bir yasal düzenleme bulunmadığı, ilk hükmü temyiz etmemiş ya da temyiz istemi süresinde olmadığı için reddedilmiş olsa bile, sanığın sirayet üzerine kurulan yeni hükmü temyiz edebileceği belirtilmiştir.

Oysa aynı Daire 24.01.2006 tarihli, 2005/1481 E. ve 2006/316 K. sayılı kararında; “Diğer sanığın temyiz etmesi üzerine hükmün bozulması ve temyiz etmeyen sanığın bozmadan yararlanmasına karar verilmesi halinde, mahkemece bozmadan sonra yeni hüküm kurulduğundan (önceki hüküm ortadan kalktığından) yeni hükmü önceki kararı temyiz etmeyen fakat bozmadan yararlanan sanığın temyize hakkı vardır.” gerekçesine yer vermiştir.

Sonuç olarak; bölge adliye mahkemeleri tarafından verilecek olan kararlara karşı, temyiz kanun yoluna başvurulabilecek, bozma kararı verildiği takdirde, öncekinde istinaf kanun yoluna başvurmamış olan sanığın, yeni verilmiş karara karşı istinaf kanun yoluna başvurabileceğinin kabul edilmesi gerekir.

Sirayet nedeniyle açılan duruşmaya diğer sanık veya sanıkların dahil edilmesi halinde, verilecek yeni karar nasıl etki eder?

Duruşma sadece lehe başvuru sonucunda açılmışsa, hem istinaf eden sanık ve hem de sirayet eden sanık veya sanıkların aleyhine karar verilemez. Ancak bölge adliye mahkemesi ceza dairesi; duruşma açmak suretiyle suç vasfında değişikliğe gidecekse, kanun yoluna başvuran sanığın cezadan müktesep hakkı korunur, diğer sanık veya sanıklara bu karar sirayet etmez. Başvuru hem lehe ve hem de aleyhe yapılmışsa, istinaf kanun yoluna başvurmayanın veya aleyhine istinaf kanun yoluna gidilmeyen sanığın hukuki durumu yalnızca lehe karardan etkilenir.

Belirtmeliyiz ki Ceza Yargılamasında müktesep hak; sanığa tatbik edilen ceza bakımından olup, suçun niteliğini kapsamaz, cezada aleyhe değişikliğe gitmemek şartıyla suçun vasfında yapılacak inceleme sonucunda, duruşma açılarak veya dosya üzerinden düzeltme yapılabilir. Dosya üzerinden suçun niteliği ile ilgili düzeltme yapılıp yapılamayacağına aşağıda kısaca değinilmiştir. Vasıflandırma aleyhe olduğunda, verilecek bu karar, istinaf etmeyeni etkilemez, yani ona sirayet etmeyecektir. “Davaya yeniden bakacak mahkemenin işlemleri” başlıklı CMK m.307/5[6] gereğince kazanılmış hak, yerel mahkemeden istinaf kanun yoluna, istinaf kanun yolundan da temyiz kanun yoluna geçer.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 22.04.2014 tarihli, 2013/8-120 E. ve 2014/209 K. sayılı kararına göre; “Özel Dairece sanık hakkındaki hükümler CMK’nın 231. maddesinin uygulanmama gerekçesinin kanuni ve yeterli olmadığı ile adli para cezasının taksitlendirilmesi konusunda da karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozulduğu halde, kasten yaralama suçu yönünden; ‘TCK’nın 87/3.maddesi uygulandığında 1 yıl 13 ay 15 gün yerine 2 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası tayini ve TCK’nın 62. maddesi ile cezada indirim yapıldığında 1 yıl 3 ay 27 gün yerine sonuç cezasının eksi tayin edilmesi’ isabetsizliklerinden aleyhe temyiz bulunmaması gerekçesiyle eleştiri sebebi yapılması, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına neden olacağından, sanık aleyhine tespit edilen bu hukuka aykırılıkların da bozma sebebi yapılarak, kazanılmış hak saklı tutulmak kaydı ile hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar verilmeli, böylece yerel mahkemece yeniden kurulacak hükümde temyiz merciince tespit edilen bütün hukuka aykırılıkların giderilmesi sağlanmalıdır”.

Dosya üzerinden suçun hukuki nitelendirmesi hakkında düzeltme yapılabilir mi? CMK m.303’e bakıldığında; suçun hukuki nitelendirmesi yönünden yapılabilecek değişikliğin CMK m.303/1-(c)[7] veya (f)[8]’de öngörülen hükümlere girebileceği ileri sürülse de, bu hükümlerin dosya üzerinde suçun hukuki niteliğinde düzeltmeye gidilmesini karşılamadığı, bu durumda duruşma açılmasının gerekebileceği, ancak başka duruşma sebeplerinin bulunmadığı vaziyette kanaatimizce bu hükümlerden hareketle dosya üzerinden de karar verilebileceği savunulabilir.

2. İstinaf Bozma Kararlarına Karşı Direnme Sorunu

İlk derece mahkemesine, bölge adliye mahkemelerinin kesin olarak verdiği bozma kararlarına karşı direnme hakkı tanınmalıdır. Direnme sonucunda, ya istinaf kanun yolu özelinde bir heyet kurulmalı ya da Yargıtay’da bu kararların incelenmesi için özel daire kurulmalıdır. Bölge adliye mahkemesi kararlarının hukukilik denetimini yapan Yargıtay dairelerinin kararlarına karşı direnilebileceği kabul edildiğine göre, esasında çoğun azı kapsadığı kabulüyle ve “evleviyet” ilkesi de gözetilerek, ilk derece mahkemelerine, bölge adliye mahkemesi kararlarına karşı direnme hakkının tanınması isabetli olacaktır.

Uygulamada genelde; CMK m.289’da yer alan hukuka kesin aykırılık halleri ile ilgili bozma kararı verebilme yetkisinin, bu maddede geçen (g) ve (h) bentleri yönünden kısıtlanması sonrasında, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bu bentlerle ilgili bozma kararlarının yanına diğer bentlerden birisini de ekleyerek kesin bozma kararları da vermek suretiyle dosyaları ilk derece mahkemelerine gönderdikleri görülmektedir. Bu usul, bir anlamda kanun koyucuya eylemli direnme niteliği taşımaktadır. Ancak bu karar yönteminde bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin kendilerini haklı gördükleri anlaşılmaktadır. Kanaatimizce; bu konuda yaşanan tartışma ve aykırılık, BAM ceza dairelerinin bozma kararlarının kesin niteliklerinin ortadan kaldırılması ve direnme hakkının ilk derece mahkemelerine tanınması ile aşılabilir.

Sorunun çözümü ile ilgili kısaca bu teorik önerme, elbette beraberinde başka sorunlara da yol açabilecektir. Pratikte; adaletin gecikmesine sebebiyet verdikleri iddiasıyla bölge adliye mahkemelerinin kaldırılması veya topluca Ankara’ya taşınması, hatta yerleşke olarak Yargıtay’ın yanında veya yakınında yer alması, böylece içtihat birliğinden kopulmaması gibi önerilerin varlığını bilmekteyiz.

Bölge adliye mahkemelerine yönelik olumsuz fikirlere katılmadığımızı belirterek;

Türk yargısında istinaf kanun yolunun olması gerektiğine, bölge adliye mahkemelerine karşı sabırlı olmanın isabetli olacağına, yargı faaliyetine geçtikleri tarih itibariyle zorlu bir dönemin yaşandığına, istinaf mahkemelerinin “ara mahkeme” veya “adaleti geciktiren mahkeme” olarak nitelendirilmesine son derece yanlış olduğuna, bu sistemin İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 7. Ek Protokolü’nün “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” başlıklı 2. maddesine de uygun düştüğüne, görev ve yetkilerinin güçlendirilmesi gerektiğine, bu yolla temyiz mercii olan Yargıtay’ın “İçtihat Mahkemesi” özelliğinin daha da kuvvetleneceğine, istinaf mahkemelerinin “Bölge Mahkemesi” olmalarının da herhangi bir soruna yol açmayacağına, bölge adliye mahkemelerinin kararları arasında yaşanabilecek tenakuzun Yargıtay tarafından yapılacak hukukilik denetimi ile giderilebileceğine, nihayette hak ihlali iddiaları yönünden de Anayasa Mahkemesi’nin denetiminin sürdüğüne, bu vaziyette pratikte yaşanan veya istinaf mahkemelerine yüklenen bazı sıkıntılardan dolayı istinaf mahkemelerinin sorumlu tutulamayacağına, gerek bu mahkemelerinin ve gerekse diğer mahkemelerinin hakimlerinin bağımsızlık ve tarafsızlık teminatlarının artırılması gerektiğine inanmaktayız.

Yeri gelmişken aşağıda iki hususa daha değinmek isteriz:

CMK m.303/1-(a)’ya[9] göre; olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraata veya davanın düşmesine veya alt veya üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunması gerektiğinde, BAM ceza dairesinin dosya üzerinden düzeltme yapmak suretiyle karar verebilir. CMK m.280 dikkate alındığında; bölge adliye mahkemesi ilgili ceza dairesi tarafından duruşma açılmadıkça beraat kararının (derhal beraat kararı) verilemeyeceği, yerel mahkeme hükmünün dosya üzerinden yapılacak inceleme ile esastan reddedileceği veya bozulacağı sonucuna varılabilir. Bu tespit; kısmen doğru olsa da, CMK m.280/1-a dikkate alındığında isabetli değildir. CMK m.303/1’de temyiz mercii olarak Yargıtay’a tanınan yeni hüküm kurma veya düzeltme yetkisinin, CMK m.280/1-a tarafından istinaf kanun yolunda bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerine de tanındığı görülmektedir. CMK m.303/1-(a)’ya göre; davaya konu maddi vakıanın daha ziyade aydınlatılması gerekmeden beraata veya davanın düşmesine veya alt ve sınırı olmayan sabit bir cezaya karar verilmesi gerekmekte ise, bu durumda Yargıtay veya bölge adliye mahkemesi, davanın esası hakkında karar verebilecek, yani duruşma açmaksızın sanığın derhal beraatına veya davanın düşmesine hükmedebilecektir.

Son olarak; istinaf kanun yolu aşamasından geçen bir karar temyiz edildiğinde, bölge adliye mahkemesinin incelemesi sonucunda esastan red, derhal beraat veya duruşma açılması kararı vermiş olması fark etmeksizin, Yargıtay’ın incelemesine esas alınacak karar ilk derece mahkemesinin kararı değil, bölge adliye mahkemesinin verdiği karardır (CMK m.286 ve m.302). Bölge adliye mahkemesinin esastan red kararı verdiği halde dahi, Yargıtay ilk derece mahkemesinin mahkumiyet hükmünü değil, bölge adliye mahkemesinin esastan red kararını dikkate alacak ve bozma kararı verecekse, bu kararı bozacaktır. Bu bakımdan, Yargıtay tarafından bozulan kararın hangi mahkemeye gönderileceği ile hangi mahkemenin kararının bozulduğu hususları birbirinden faklıdır ve karıştırılmamalıdır. Ancak belirtmeliyiz ki; ilk derece mahkemesinde verilen mahkumiyet kararının istinaf kanun yolunda dosya üzerinden yapılan inceleme ile esastan reddedilmesi sonrasında temyiz merciine gidilmesi halinde, Yargıtay’ın vereceği bozma kararı mahkumiyete konu hükmün bozulmasına yol açacaktır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Mehmet Vedat Ervan

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)