1- 7035 sayılı Kanunun 23. maddesi, CMK’ya madde 308/A’yı eklemiştir. Hükme göre; “Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kesin nitelikteki kararlarına karşı bölge adliye mahkemesi cumhuriyet başsavcılığı, re’sen veya istem üzerine, kararın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde kararı veren daireye itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz. Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir, aksi halde itirazı reddeder. İtirazın reddine ilişkin kararlar kesindir”.
Bu madde ile bölge adliye mahkemesi başsavcılıklarının etkinliklerinin artırılması hedeflenmiştir. Bölge adliye mahkemesi savcıları; tebliğname hazırlamamakta, yalnızca duruşmaya katılıp, kesinleşmeyen kararların temyizini yapabilmektedirler. Bu değişiklikle; bölge adliye mahkemesinde kesinleşen kararlarda varsa hataların düzeltilmesi için başsavcılık itiraz yetkisinin, her bölge adliye mahkemesinin başsavcılığına tanındığı, ancak bu yetkinin kesinleşmiş kararlar bakımından kullanılabileceği, kesinleşmemiş kararlara karşı temyiz kanun yolunun açık olduğu, Yargıtay Başsavcısının itiraz yetkisinin ise devam ettiği, bu yetkinin CMK m.308’de düzenlendiği, bölge adliye mahkemesi başsavcılıkları bakımından ise CMK m.308/A’ya yer verildiği görülmektedir. Her iki başvuru usulünde benzerlikler vardır, ancak bölge adliye mahkemesi başsavcılığı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi arasındaki en önemli fark, başvurulacak yerden kaynaklanmaktadır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı sanığın lehine veya aleyhine itiraz etmeye karar verdiğinde, bu itirazı kararı veren istinaf mahkemesine göndermek durumunda olup, bundan sonra başvurabileceği veya dosyanın gönderilebileceği farklı bir yargı makamı öngörülmemiştir. Bir başka ifadeyle, başsavcılık itirazını yine kararı veren bölge adliye mahkemesinin ilgili ceza dairesi inceleyecektir. Bu açıdan değişikliğin yeterli olmadığını, itiraz üzerine verilen kararın kesin olmaması gerektiğini, ya bir sonra gelen ceza dairesinin veya ceza daireleri başkanlar kurulunun başsavcılık itirazını nihai olarak inceleyip karar vermekle yetkili kılınmasının isabetli olacağını, bu şekilde başsavcılık itirazı yetkisinin etkin olarak kullanılabileceğini ifade etmek isteriz. Çünkü CMK m.308 incelendiğinde; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı tarafından yapılan itiraz başvurusunun önce dosya ile birlikte kararı veren daireye gönderildiği, dairenin mümkün olan en kısa sürede itirazı incelediği, yerinde görürse kararını düzelttiği, görmediği takdirde de dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gönderdiği anlaşılmaktadır. CMK m.308/A’da öngörülen yerine, bölge adliye mahkemesi cumhuriyet başsavcılıklarının itiraz yetkilerinin etkinliğinin artırılması için CMK m.308’e benzer bir düzenlemeye yer verilmesi daha isabetli olacaktır.
Kanaatimizce; bölge adliye mahkemelerinin ve bölge adliye mahkemesinin ceza dairelerinin başkanlarından veya her dairenin başkanının ve bir üyesinin katılması ile “ceza daireleri başkanlar kurulu” adı altında oluşturulacak bir kurulun bölge adliye mahkemesi cumhuriyet başsavcılığının yapacağı itirazı incelemekle görevlendirilmesi, başsavcılık itirazının bir başka gözle ve üst kurulca değerlendirilmesinin sağlanması bakımından yerinde olacağı gibi, istinaf kanun yolunda kesinleşen kararların son incelemesinin “olağanüstü kanun yolu” kapsamında değerlendirilmesi mümkün olacaktır.
2- İstinaf kanun yoluna başvurulacak kararların neler olduğu CMK m.272’de ve istinaf yolundan verilen hangi kararlara karşı temyiz kanun yolunun açık olduğu hususu da CMK m.286’da düzenlenmiştir. CMK m.286’ya göre; yerel mahkeme kararı beraat olup da istinaf mahkemesinin mahkumiyet kararı verdiği hallerde sınıra bakılmaksızın temyiz yolu açık olup (CMK m.286/2-b’nin mefhumu muhalifinden), tersi durumda, yani yerel mahkemenin mahkumiyet verip bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin beraat kararı verdiği durumda, bu karara karşı temyiz kanun yoluna gidilebilmesinde CMK m.286/2-g’ye bakılacaktır.
3- İstinaf kanun yoluna başvurulan veya CMK m.272/1’in ikinci cümlesi gereğince kanun yoluna başvurulmasa da bölge adliye mahkemesince re’sen incelenecek dosya hakkında, CMK m.280/1-e gereğince davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanılmasına karar verildiğinde, duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi ya istinaf başvurusunu esastan reddeder veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırmak suretiyle yeniden hüküm kurar. Duruşma hazırlığının ne şekilde olacağı ve bu sırada hangi usulün uygulanacağı CMK m.281 ve 282’de düzenlenmiştir. Birden fazla sanığın bulunup da her birisi yönünden istinaf kanun yoluna gidildiğinde; bölge adliye mahkemesinin, CMK m.280 gereğince aynı dosyada bulunan bir kısım sanık yönünden istinaf talebinin reddi ve bir kısım sanık yönünden de duruşma açılması kararını verip veremeyeceği sorusu akla gelebilir.
Kanaatimizce; iki dereceli yargılamanın ikinci safhası olan ve birlikte yargılanan sanıklar bakımından tefrik tasarrufunda bulunulmadıkça, sanıklar arasında farklı usul izlenerek, bir sanığın istinaf talebinin reddi, diğer sanığın kararının bozulması ve üçüncü sanık için de duruşma açılması usulü izlenemez. Bölge adliye mahkemesi ceza dairesi, CMK m.280’de öngörülen karar yetkilerini birden fazla sanığın yargılandığı dosyalarda ortak kullanmak durumundadır, yani mahkeme duruşma açma kararını vermişse, bağlantı nedeniyle birlikte yargılanan sanıklardan bir kısmını dosyadan ayırabilmesi mümkün değildir. Bir sanığın dosyadan ayrılabilmesi, hakkında mahkumiyet kararı verilen hapis cezasının 15 yıl ve üstünde olmaması şartına bağlı olarak, ancak sanığın istinaf kanun yoluna başvurmaması veya başvurup da sonradan bu talebinden vazgeçmesi ile gündeme gelebilir. Bunun dışında, istinaf kanun yolunda bazı sanıkları veya suçları kapsayacak şekilde duruşma açılması mümkün değildir. Bunun yegane istisnası, sanıklar veya suçlar yönünden istinaf kanun yolu öncesinde kararın kesinleşmesidir. Aksi halde; iki dereceli yargılama sisteminde maddi vakıayı inceleyen istinaf mahkemesinin önüne dosya, suçlar ve sanıklar bir bütün olarak gelmeli, hepsi aynı yargılama usulüne tabi tutulmalı ve verilecek karar da tümünü kapsamalıdır.
4- İstinaf kanun yolunda sanığın yokluğunda duruşma yapılıp yapılamayacağı incelenmesi gereken bir konudur. Esasında konumuzla doğrudan ilgili olmasa da; CMK m.281/1’in ikinci cümlesinde yer alan “Tutuksuz sanığa yapılacak çağrıda kendi başvurusu üzerine açılacak davanın duruşmasına gelmediğinde davasının reddedileceği ayrıca bildirilir.” hükmü, Anayasa Mahkemesi’nin 14.06.2017 gün, 2017/49 E. ve 2017/113 K. sayılı kararı ile iptal edildiğinden, mevcut durumda ilk bakışta sanık tutuklu olsun veya olmasın, bölge adliye mahkemesi ilgili ceza dairesi tarafından duruşma açılması kararı verildiğinde, sanığın duruşmaya katılmasının sağlanması gerektiği ileri sürülebilir.
Anayasa Mahkemesi’nin CMK m.281/1’in ikinci cümlesini iptal etme gerekçesine göre; “İtiraz konusu kural ile kanun koyucu, tutuksuz sanığa yapılacak çağrıda sanığın istinaf duruşmasına katılmadığı takdirde açtığı istinaf davasının reddedileceğinin ihtar edileceğini düzenlemiştir. Bu hüküm uyarınca davetiye tebliğine rağmen duruşmaya katılmayan tutuksuz sanığın istinaf başvurusunun reddine karar verilecektir. Bununla birlikte kural, istinaf duruşmasına katılmayan tutuksuz sanığın kendisini bir müdafi vasıtasıyla temsil ettirmesi haline de özel bir düzenleme öngörmemiştir. Başka bir ifade ile istinaf duruşmasına katılmayan sanık, kendisini bir müdafi aracılığıyla o duruşmada temsil ettirse dahi kural gereği istinaf başvurusu reddedilecektir. Bu sonuç da sanığın savunma hakkı kapsamında müdafi yardımından yararlanma hakkını zedelemektedir. İtiraz konusu kuralla kanun koyucunun ceza muhakemesinin temel amacı olan maddi gerçeğe ulaşma amacı karşısında istinaf yargılamasının hızlandırılması amacına öncelik verdiği anlaşılmaktadır. Ancak yukarıda ifade edildiği üzere bu konudaki tercihin; kişilerin savunma hakkını, bu çerçevede müdafi yardımından yararlanma hakkını kullanılamaz hale getirmemesi gerekir. Tutuksuz sanığın müdafi yardımından yararlanma hakkını yitirmesine neden olan itiraz konusu kural bu yönüyle adil yargılanma hakkıyla bağdaşmamaktadır”.
Anayasa Mahkemesi’nin bu iptal kararı, 11.08.2017 tarihli ve 30151 numaralı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Kanun koyucu da; CMK m.281/1’in ikinci cümlesini, 05.08.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7035 sayılı Kanunun 16. maddesiyle, Anayasa Mahkemesi kararının yürürlüğe girmesinden altı gün önce kaldırmıştır. 7035 sayılı Kanun m.16’nın gerekçesinde; “Madde ile ayrıca, birinci fıkranın ikinci cümlesinde yer alan, sadece sanık tarafından istinaf başvurusunda bulunulan hallerde, tutuksuz sanığın bölge adliye mahkemesi ceza dairesince yapılacak duruşmaya katılmaması üzerine istinaf isteminin reddine karar verileceğine dair amir hüküm, ceza muhakemesinde geçerli olan maddi gerçeğe ulaşma amacı ve resen araştırma ilkesi nazara alınarak yürürlükten kaldırılmaktadır.” ifadesine yer verilmiştir.
Belirtmeliyiz ki; CMK m.281/1’in ikinci cümlesinde yer alan hüküm ile sanığın yokluğunda duruşma yapılmasının doğrudan bir ilgisi bulunmamaktadır. Çünkü CMK m.281/1’in ikinci cümlesinde; duruşmaya gelmeyen tutuksuz sanığın yokluğunda duruşma yapılabileceğinden değil, tutuksuz sanığa yapılacak çağrıda kendi başvurusu üzerine açılacak davanın duruşmasına gelmediği takdirde davasının reddedileceğinden bahsedildiği, yoksa yokluğunda duruşma yapılabileceği gibi bir ibareye yer verilmediği görülmektedir. CMK m.281/1’in ikinci cümlesi yürürlükte olsa idi, bizce tutuksuz sanık gelmeyip de kendisini temsilen müdafii duruşmaya geldiğinde davanın reddedilmemesi gerekirdi. Hüküm dar yorumladığında, tutuksuz sanığın avukatının duruşmaya gelmesinin yeterli olmayacağı ve şu an yürürlükte olmayan hükme göre tutuksuz sanığın duruşmaya katılması gerektiği ileri sürülebilir ki, bu düşüncede isabet olmadığını belirtmek isteriz. Ancak burada açıklama konumuz; gelmeyen sanığın talebinin ve davasının reddi değil, sanık duruşmaya gelmediği takdirde, sanığın duruşmaya gelmesine ihtiyaç duymayan bölge adliye mahkemesi ilgili ceza dairesinin, sanığın daha önce yapılan sorgusuna ve verdiği savunmayı dikkate almak suretiyle duruşmayı yoklukta görüp göremeyeceğine ilişkindir.
Davasız yargılama olmayacağı gibi, birkaç istisna dışında duruşmada sorgusu yapılmayan sanığın yargılanıp, hakkında hüküm kurulması da mümkün değildir. Kovuşturma aşamasında usule uygun sorgusu yapılan sanığın daha sonra duruşmaya katılmadığı ve mahkemenin de duruşmaya katılması konusunda zorunluluk görmediği halde, ortada zorunlu müdafiliği gerektiren bir durum da yoksa, dosyanın sanığın yokluğunda sonuçlandırılabilmesi mümkündür. CMK m.280/1-e, 2, 3’ü ve 281 ile 282’yi incelediğimizde, genel hatlarıyla istinaf kanun yolunda duruşmanın nasıl yapılması gerektiğinin gösterildiği anlaşılmaktadır.
CMK m.282/1’e göre; bölge adliye mahkemesinin ilgili ceza dairesince duruşma açılmasına karar verildiğinde, CMK m.282’de gösterilen istisnalar dışında, duruşma hazırlığı, duruşma ve karara ilişkin hükümler konusunda Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulanacaktır. Bu noktada; “Sanığın duruşmada hazır bulunmaması” başlıklı CMK m.193, “Sanığın mahkemeden uzaklaşması” başlıklı CMK m.194 ve “Sanığın yokluğunda duruşma” başlıklı CMK m.195 de dikkate alınmalıdır, ancak burada temel husus yerel mahkemede aşamasında sorgusu yapılıp, dinlenen sanığın, bölge adliye mahkemesince zorunlu görülmeyen haller dışında davet edildiği halde duruşmaya katılmadığında, duruşmanın yapılıp yokluğunda davanın bitirilebileceğidir. Bizce bunda da bir sakınca yoktur, fakat sanığın gelmesinin gerekli olduğu ve mahkemenin CMK m.199’u uyguladığı durumda sanığın duruşmaya katılması sağlanmalı ve bunun mümkün olmadığı durumda da sanığın yokluğunda davanın bitirilip bitirilemeyeceği ile ilgili bölge adliye mahkemesi gerekli takdir ve değerlendirmede bulunup bir karara varmalıdır.
İstinaf kanun yolunda duruşma açılmasına karar verildiğinde; askıya alınan yerel mahkemenin hükmü olup, bunun dışında yerel mahkeme safahatında yapılan sanık sorguları, delillerin ortaya koyulup tartışılması aşamaları geçerliliğini korur. Bu nedenle; istinaf mahkemesi istemedikçe veya zorunlu görmedikçe, daha önce sorgusu yapılıp ifade ve savunması alınan sanığın duruşmaya katılması zorunlu olmayıp, istinaf kanun yolunda sanığın yokluğunda duruşma yapılması mümkündür.
CMK m.281/1’in ikinci cümlesinde yer alan hükmün Anayasa Mahkemesi tarafından iptali karşısında da bu düşüncemizde değişiklik bulunmamaktadır, yani davete rağmen gelmeyen sanığın bölge adliye mahkemesinin ilgili ceza dairesinde yapılacak duruşmaya katılması, gerek kendi haklarının korunması ve gerekse maddi hakikate ulaşılması bakımından zorunlu olmadıkça, sanık duruşmaya katılmasa da bölge adliye mahkemesi karar verebilecektir.
Burada sorun, sanık hakkında verilecek kararın daha aleyhe olması durumunda sanığın duruşmada hazır bulundurulması şartının olup olmadığından kaynaklanabilir. İstinaf mahkemesi; sanığa ve müdafiine duruşma davetiyesi göndermeli, sanık veya müdafii gelmediği takdirde duruşma yapılacağı ihtarında bulunmalı, ancak yargılama konusu zorunlu müdafiliği gerektirmekte ise, zorunlu müdafi olmaksızın duruşma yapmamalıdır. Yerel mahkeme safahatında yapılan sanık sorgusu, suçlama değişmediğinden istinaf mahkemesinde de varlığını koruyacak ve sorgusu yapılmış sanık yönünden duruşmaya katılma zorunluluğu tatbik edilmeyecektir.
Bununla birlikte, tutuklu sanık bakımından aynı tespitte bulunmak mümkün değildir. Çünkü iki dereceli yargılama usulünün ikinci basamağı olan istinaf kanun yolunda da, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinde düzenlenen güvenceler varlığını korumaktadır. Bu noktada CMK m.282/1’in atfı ile “Sanığın duruşmadan bağışık tutulması” başlıklı CMK m.196’nın uygulanabileceği, duruşmadan bağışık tutulmayan sanığın bölge adliye mahkemesi tarafından duruşmaya gelmesinin sağlanması, gelmeyen sanık yönünden de CMK m.109’un tatbikinin gerektiği düşünülebilir. Bizce de esas olan; zorunlu müdafilik olsun veya olmasın sanığın istinaf kanun yolunda yapılacak duruşmaya katılmasının, bu yolla maddi hakikate ve adalete ulaşmanın yanında, en azından sanık haklarının korunmasının sağlanmasıdır.
5- Temyiz kanun yolunda hukukilik denetimi esastır, istinaf kanun yolunun aksine 15 yıl ve daha fazla hapis cezasına mahkumiyette Yargıtay’ın re’sen temyiz inceleme yetkisi de yoktur. Temyiz kanun yolunda “sebeple bağlılık” ilkesi kabul edilmiştir. Bu ilkenin yegane istisnası, “Hukuka kesin aykırılık halleri” başlıklı CMK m.289’da gösterilen nedenlerden birisinin temyiz incelemesinde tespiti ile gündeme gelebilir. CMK m.289/1’e göre; temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmese de maddede sayılan sebeplerden birisinin varlığı halinde, hukuka kesin aykırılıktan dolayı kararın bozulması sonucuna varılacaktır. Nitekim CMK m.302/5’e göre de; işin esasına etkili olup olmadığına bakılmaksızın, CMK m.289’da gösterilen sebeplerden birisinin varlığı halinde karar bozulacaktır ki, bu bozma sebebine “mutlak bozma sebebi” denildiğini de belirtmek isteriz.
İlke olarak, temyiz incelemesinde Yargıtay maddi vakıaya bakmaz ve sadece hukukilik denetimi yapar. Çünkü temyiz incelemesi; iki dereceli yargılamanın dışında olup, bir içtihat mahkemesi olarak yargı faaliyetinde bulunan Yargıtay tarafından bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümlerinin hukukilik denetimi ile sınırlıdır. Ancak Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 12.04.2017 tarihli, 2017/1168 E. ve 2017/1046 K. sayılı kararında; “Suçun mağduru; aleyhine suç işlenen kimse yani suçun kurbanı ve doğrudan zarar görendir. Şikayetçi; re'sen kovuşturulan suçlar dahil, bir suçu devletin soruşturma ve kovuşturma makamlarına duyuran kişi olarak da anlaşılmalıdır.
Sanığın fiilinden haklı çıkarları zedelenen kişi fiil ile ilgili yetkili mercilere olayı intikal ettirebileceği gibi fiilin failinin yargılanmasında bu hali ile aktif ve etkin bir rol alması tartışmasızdır. Zaten bu niteliği nedeniyle kamu davasında taraf olma hakkına sahiptir.
Maddi gerçeği araştırma en çok güvenilen mahkemelere verilmiştir. Bir olayın normlar karşısında durumunun tespiti hususu çıkan uyuşmazlığın yargılama makamı önüne getirilmesidir ki buna da dava denir.
Sanık suçsuz olduğunu ispata zorlanamaz.
Bu durumda yargılanacak her uyuşmazlıkta; şüphelilik, uyuşmazlığın somut olması ve uyuşmazlığın çözümü şeklinde özellikleri vardır.
O halde önce olay öğrenilmelidir.
Maddi olayın tespiti, hukuki durumun tespitidir. Olayın faili ve bunun ceza hukuku karşısındaki sorumluluğu öncelikle olayın belirlenmesi ile mümkündür.
Olay ise deliller ile öğrenilebilinir. Delillerin gösterdiği objektif bakımdan bir ihtimaldir. İhtimal belli dereceye gelince kanaat (kanı) olacaktır.
Şüphe yerini kanaate bıraktığında ispatta belirlilik ortaya çıkar. Yani belirliliğe şüphenin yenilmesi ile ulaşılır.
Ceza muhakemesinin asıl amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmaktır. Buna ulaştıracak araç ise delillerdir. Deliller; tarafların samimi açıklamalar, tanık beyanları, bundan başka kişilerin anlatımları, tutanaklar özel yazılı açıklamalar görüntü ve/veya ses kayıt eden açıklama ve belirtiler şeklinde ayrıma tabi tutulabilir. Suç konusu ve/veya alet olayın parçası iken, olay yerinde kalan her türlü iz ve eser belirti delil olup, olayı temsil eden dolaylı delildir. Bütün isnat araçları delildir. Soyut olarak deliller eşdeğerdedir. Eylem veya eylemlerin bir suç olup olmadığının belirlenmesi için eylemin olup olmadığı kanıtların yorumu ile saptanır. Hakim hangi kanıtı nasıl yorumladığı ve sonuca ulaştığını gerekçede açıklar. Gerekçedeki mantıksal kronolojik dizi ise; iddia, savunma, kanıtlar, kanıtların yorumu ve sabit kabul edilen eylem; ihlal edilen norm ve bunun yorumu ile ulaşılan sonuçla hüküm şeklinde olmalıdır.
Olay mahkemesinin hükmünü inceleyen bir üst mahkeme kararın tümünü incelemelidir. Tümünün incelenmesinden kasıt; olayın, maddi ve hukuki boyutunun tekrar incelenmesidir. Maddi meselenin dosyaya giren deliller üzerinden kontrol edilmesiyle mümkündür.
Maddi meseleye ilişkin hususlar;
1) Maddi tespitlerin tam ve çelişkisiz olup olmadığı,
2) Olayın başka bir şekilde gelişme ihtimali bulunup bulunmadığı,
3)Tecrübe kaidelerine ve mantık kurallarına aykırılıkların mevcut olup olmadığı,
4) Eksik tahkikat yapılıp yapılmadığı,
5)Mahkemenin takdir yetkisini yerinde kullanıp kullanmadığı, yönlerinin denetlenmesi ile mümkündür.
Olay mahkemesinin inanarak verdiği kararı üst mahkeme incelemesinde tümünden sonuca varır.
Maddi ve hukuki sorun birbirine sıkı sıkıya bağlı olup maddi durumun tespiti hukuki durumunda tespitini oluşturur.
Yargıtay kural olarak, olay yargılaması yapmadığı için ‘doğrudan’ olay değerlendirmesi yapamayacaktır. Ancak olayla ilgili hukuk kuralına riayet edilmediği için olay değerlendirmesi usul hükmüne aykırı olduğundan ve vicdani kanaat ile hüküm verilirken denetim dışı bırakılan hususlar ihlal sonucunu doğuracağından hukuki yerindelik denetimi gereklidir.
Somut olaya gelince;
Yakınan ... soruşturma aşamasında verdiği ifadede; Kahramanmaraş ili .... mahallesinde tatlı imalatı yaptığı bir işyerinin olduğunu, evi uzakta olduğu için burada yatıp kalktığını, olay tarihinde geceleyin saat 01.00-02:00 civarında kaynı olan...in oğlu sanık ...'in kendisi uyurken içeriye girdiğini, birden uyandığında sanığı elinde bıçakla kendisine bakarken gördüğünü, sanığın ‘Paraları çıkar, bana para vermezsen seni öldürürüm’ dediğini, para olmadığını söylemesi üzerine sanığın sinkaflı küfürler ettiğini, bu esnada kendisinin dışarı kaçarak karşı komşusu olan muhtar tanık ... ... evinin penceresinden çağırdığını, muhtarın dışarı çıkması üzerine durumu anlattığını, muhtarın ‘karakolu ara’ demesi üzerine karakolu aradığını, sanığın bu esnada kasada bulunan 50-60 TL parayı alıp gitmiş olduğunu ifade etmiştir. Kovuşturma aşamasında mahkeme, yakınanın MERNİS adresine davetiye çıkartarak duruşmaya davet etmiş, yakınanın eşi olan ... ... davetiyenin usulüne uygun tebliğ edilmesine rağmen yakınan duruşmaya gelmemiş, bunun üzerine mahkeme yakınan hakkında zorla getirme emri vermiş; zorla getirme emrine ‘Şahsın uzun zaman önce il dışına taşındığı, açık adresini bilen olmadığından şahsa ulaşılamadığına’ dair kolluk görevlilerince muameleten yanıt verilmiş; bunun üzerine mahkeme yakınan hakkında bir adres araştırmasına yönelmeksizin, kayıtlı telefonlarından yakınana ulaşmaya gerek duymadan ‘Müşteki ...'ın dinlenmesinin yargılamaya yenilik katmayacağından, yargılama ekonomisi ve duruşmaların seriliği ilkesi yönünden dinlenmesinden oybirliği ile vazgeçilmesine ve hazırlık beyanının okunmasıyla yetinilmesine’ karar verilmiştir.
Yakınanın soruşturma aşamasında, 11.11.2015 tarihinde verdiği ve okunulmakla yetinilen bu tek ifadesine karşın; olay yeri olan yakınanın iş yerini gösterir kamera kayıtlarına ait CD izleme tutanağı ve ekindeki CD görüntülerinin yer aldığı fotoğraflardan 02.34:00 saatinde sanığın işyerinin önüne gelerek, yarı açık kepengi bir miktar daha açarak işyerinin içine bakıp camını tıklattığını, sanığın hareketsiz bir şekilde durmasına rağmen, 02:34:43 süresinde içeride bir hareketlenmenin olup muhtemelen içeriden bir şahsın kapının arkadan kilidini açıp akabinde de sanığın kapıyı normal bir şekilde açarak girdiğinin anlaşılması, bu bağlamda kamera görüntülerinin sanığın savunması ile örtüşmesi ele alındığında,
Ceza yargılamasında doğrudan doğruyalık ilkesi gereği, yakınanın gaip, vefat etmiş, adresi meçhul veya ulaşılamaz olduğu, mahkemece açıkça saptanmadan soruşturma esnasında alınan beyanı ile yetinilmesinin doğru olmayacağı düşünülmeden, usul kurallarına uyulmadan (CD) kamera kayıtlarının ise hangi sebeplerle değerlendirme dışı bırakıldığının, karar yerinde açıklanıp, tartışılmadan yazılı şekilde karar verilmesi” bozmayı gerektirmiştir.
Yargıtay 6. Ceza Dairesi; temyiz incelemesinde kural olarak olay yargılaması yapılmadığından bahisle, doğrudan olay değerlendirmesi yapmayacağını, ancak davaya konu olayda hukuk kuralına riayet edilmediğinden ve olay değerlendirmesi usul hükmüne aykırı olduğundan, vicdani kanaatle hüküm verilirken de denetim dışı bırakılan hususlar ihlal sonucunu doğuracağından, hukuki yerindelik denetiminin gerekli olduğuna, ancak bu yolla maddi hakikate ve adalete ulaşılabileceğini ifade ederek, bizce istisnai olarak hukukilik denetimi ile maddi vakıa denetiminin yollarının kesiştiği yerde maddi vakıaya da bakabileceğini ifade etmiştir. Oysa CMK m.288’de; temyiz, ancak hukukun aykırı olması nedenine dayandırılabileceği, bir hukuk kuralının tatbik edilmemesinin veya yanlış tatbik edilmesinin hukuka aykırılık olacağı ve CMK m.289’da da; maddede sınırlı şekilde sayılan sebeplerden birisinin tespiti halinde, hukuka kesin aykırılık halinin gerçekleşeceği, bu haller dışında işin esasına etki etmeyen sebep, bozma kararının dayanağı olamazken, CMK m.289’da gösterilen nedenlerden her birisinin kararın bozulmasına yol açacağı ifade edilmiştir.
Bizce iki dereceli yargılama sistemi yerel mahkeme ve istinaf mahkemesi olarak kabul edildikten itibaren, bir içtihat mahkemesi olarak Yargıtay’ın yapacağı temyiz incelemelerinde; CMK m.288 ve 289’da gösterilen sınırlı yetkisi ile bağlı kalması, maddi vakıa incelemesine girmemesi, sadece kanunların somut olayda doğru tatbik edilip edilmediğine bakması, maddi vakıa incelemeleri yönünden yerel mahkemelerin ve istinaf mahkemelerinin görevine müdahale etmemesi, örneğin, hukuka aykırı toplandığı iddia edilen veya temyiz incelemesinde re’sen görülen delille ilgili dikkate alınmayan Anayasa m.38/6’dan, CMK m.206/2-a, 217/2 ve 238/1-b’den hareketle, CMK m.289/1-i gereğince Yargıtay tarafından bozma kararı verilebileceği halde, bir kanun hükmünün tatbikinden değil de, sanık veya suça konu fiille ilgili bir maddi vakıa ve tespitin yerel mahkemece veya istinaf mahkemesince yapılma şekline müdahale edemeyeceği, ancak toplanan delillerde eksikliğin veya yetersiz soruşturmanın veya kovuşturmanın, maddi hakikate ve adalete ulaşılmada Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen soruşturma ve kovuşturma usullerinde izlenen yanlışlığı veya ihmali giderebileceği söylenebilir. Yargıtay 6. Ceza Dairesi de bozma kararının gerekçesinde; kovuşturmada “doğrudan doğruyalık” ilkesine işaret ederek, şikayetçinin ifadesinin sebepsiz yere alınmayıp sadece soruşturma sırasında alınan beyanıyla yetinilip, usul kurallarına uyulmadan kamera kayıtlarının hangi sebeplerle değerlendirme dışı bırakıldığının karar yerinde tartışılıp açıklanmadan verilen mahkumiyet hükmünün hukukilikten uzak olacağını ifade etmiştir.
Yargıtay’ın bu bozma gerekçesi, temyiz incelemesinde “yetkinin aşılması” olarak nitelendirilebilir. Bu düşünceye her durumda ve soyut kriterle katılmak, elbette mümkün olmaz. Maddi hakikate ve adalete ulaşılmasının bir zorunluluk olduğundan, bu zorunluluğun da hukuka uygun elde edilmiş somut delillerle yerine getirilmesinde bir Kamu Hukuku dalı olan ceza yargılamasına ilişkin delil toplamaya ve değerlendirmeye yönelik tüm kuralların eksiksiz uygulanması gereğinden ve gerçeğinden hareket edilmelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)