İletişimin denetlenmesi tedbiri, 04.12.20004 Tarihli 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 135, 136, 137 ve 138. Maddelerinde düzenlenmiştir.135. ‘’Maddede İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması’’, 136. Maddede ‘’ Müdafiin bürosu ve yerleşim yeri’’, 137. Maddede ‘’ Kararların yerine getirilmesi, iletişim içeriklerinin yok edilmesi’’, 138. Madde de ‘’Tesadüfen elde edilen deliller’’ konuları ele alınmıştır. İletişimin denetlenmesi tedbirinden kısaca bahsedilmek gerekirse, adli amaçlı iletişimin denetlenmesi ve önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi olarak incelenmektedir. Adli amaçlı iletişimin denetlenmesi, Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir, şeklinde ifade edilmiştir. Önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi ise, Kanun koyucu adli amaçlı iletişimin denetlenmesi için getirdiği kesin kuralları önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirine getirmemiştir. Zira önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinde esnek ve geniş bir uygulama alanı olması kanun koyucuyu bu doğrultuda yönlendirmiş olabilir. 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla elde edilen bilgilerin mahkemede delil olarak kullanılamayacağı hükmü açıktır. Bununla birlikte önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinde dinleme tedbiri sırasında elde edilen ve somut bir suç unsurunu ortaya çıkaran bilginin ne olacağına dair belirsizlik kanundaki büyük boşluklardandır.
Önleme amaçlı iletişim denetlenmesi tedbirini talep ve uygulama izni alan üç kurum vardır. Bu kurumlar kanunun kendilerine verdikleri yasal sınır içinde bu görevlerini ifa etmek zorundadırlar. Bu kurumlarda bir olan MİT, çalışma ve görevini düzenleyen 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunun 4. maddesinde belirtilen görevleri ifa eder. Polis bu yetkiyi PVSK ek madde 7 [1] “Polis, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasa düzenine ve genel güvenliğine dair önleyici ve koruyucu tedbirleri almak, emniyet ve asayişi sağlamak üzere, ülke seviyesinde ve sanal ortamda istihbarat faaliyetlerinde bulunur, bu amaçla bilgi toplar, değerlendirir, yetkili mercilere veya kullanma alanına ulaştırır. Devletin diğer istihbarat kuruluşlarıyla işbirliği yapar.” Kanunda belirtilen bu suçların işlenmesi ihtimaline karşı önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirini uygular. Diğer bir kurum olan Jandarma ise 2803 sayılı JTGY Kanunun madde 7 [2] – “a) Mülki görevleri; Emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak, (b) ve (c) bentlerinde belirtilen görevler dışında kalan ve diğer kanun ve nizam hükümlerinin icrası ile bunlara dayalı emir ve kararlarla Jandarmaya verilen görevleri yapmak” olarak belirtmiştir. Kendi mevzuatları dışında Terörle Mücadele Kanunu mülga 10. maddesinde işlenmesi muhtemel suçların önlenmesi için gerekli tedbiri alma yükümlüleri de bulunmaktaydı.
Kanun koyucu yukarıda belirttiğimiz suçların önlenmesi amacı dışında, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri ile elde edilen bilgilerinin başka bir yerde delil olarak kullanılamayacağını açıkça belirtmiştir.
Burada bir konunun açıklanması gerekmektedir Önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbiri tamamen şüphe üzerine olup muhtemel suçların önlenmesi için bilgi toplanması ve toplanan bu bilgiler ışığında yukarıda belirttiğimiz suçların önlenmesini amaçlamaktadır. Adli amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinde belirli bir suç ve sanık mevcut olup ortada işlenmiş veya işlenen bir suç mevcuttur. Zaten suç işlenmişse veya henüz işleniyorsa kolluk kuvvetinin delil toplama zorunluluğu bulunmaktadır. Fakat önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinde böyle bir durum söz konusu değildir. Önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinden elde edilen delillerin mahkemede delil niteliği taşımayacağını belirtmiştir. Elde edilen bilgiler istihbari amaçlı olup suç önleme amacıyla kullanılacaktır. Soruşturma veya kovuşturmada delil olarak kullanılamaz. Cumhuriyet savcısı bu bilgilere dayanarak kamu davası açamaz.
Her ne kadar kanun koyucu adli ve önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinden elde edilen bilgilerin delil niteliğini açıkça belirtmişse de karşılaşılacak girift bir durumda nasıl hüküm verileceğini açıklamamıştır. Bu da önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirini yürüten personelin işlenmiş ya da işlenmekte olan bir suça rastladığı zaman izleyeceği yolu göstermemiştir. Kanun koyucu yazılı emir veya karar alındığında bunun adli mi yoksa önleme amaçlı olduğunun açıklanmasını emretmiştir. Önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirinde belirttiğimiz gibi delil elde etme niteliği söz konusu olmadığı için elde edilen bilginin kullanılması da sıkıntılı olacaktır. Bu durumda görevli kişinin elde ettiği bilginin 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun kapsamında mı değerlendirileceği yoksa TCK 257’nci madde kapsamına mı alınacağı belirsizdir.
Kanaatimize göre, 5397 sayılı Kanunda her üç kurumla ilgili olarak bu ‘maddede belirlenen usul ve esaslara aykırı dinlemeler hukuken geçerli sayılmaz ve bu şekilde dinleme yapanlar hakkında Türk Ceza Kanunu hükümleri uygulanır’ denilmiştir. Bu düzenlemenin amacı esas olarak keyfiliğin önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Bu durumda TCK’nın 257. Maddesi, Görevi Kötüye Kullanma suçunun devreye girmesi gerekmektedir. Buna göre, Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(Bu köşe yazısı, Avukat Maşallah MARAL tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-----------------
[1] (Ek: 16/6/1985 – 3233 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu madde- 7.)
[2] (Değişik: 25/7/2016-KHK-668/9 md.; Aynen kabul: 8/11/2016-6755/9 md.)