TCK m.123/A Israrlı Takip
(1) Israrlı bir şekilde; fiziken takip etmek ya da haberleşme ve iletişim araçlarını, bilişim sistemlerini veya üçüncü kişileri kullanarak temas kurmaya çalışmak suretiyle bir kimse üzerinde ciddi bir huzursuzluk oluşmasına ya da kendisinin veya yakınlarından birinin güvenliğinden endişe duymasına neden olan faile altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Suçun;
a) Çocuğa ya da ayrılık karan verilen veya boşandığı eşe karşı işlenmesi,
b) Mağdurun okulunu, işyerini, konutunu değiştirmesine ya da okulunu veya işini bırakmasına neden olması,
c) Hakkında uzaklaştırma ya da konuta, okula veya iş yerine yaklaşmama tedbirine karar verilen fail tarafından işlenmesi,
halinde faile bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Bu maddede düzenlenen suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır.
Israrlı takip fiili 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 123/A. maddesinin yürürlüğe girmesiyle birlikte artık müstakil bir suçtur. Bu düzenleme, bireyin huzurlu bir ortamda, rahatsız edilmeden, belirli bir sükûnet, psikolojik rahatlık ve esenlik içinde yaşamını sürdürmesini ve bu suretle kişilerin manevi varlığını korumak ve geliştirme hakkını temin etmeyi amaçlamaktadır
Israrlı takip, kasten işlenebilen neticeli bir suçtur. Kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçunun aksine bu suç genel ve tamamlayıcı nitelikte değildir; işlendiğinde başlı başına uygulanır. Düzenlemenin bu özelliği, kadına yönelik şiddete karşı mücadeleye de güç katacak niteliktedir. Unutulmamalıdır ki, kadına yönelik şiddet ve aile içi şiddet, hukuk sistemleri tarafından çoğunlukla göz ardı edilen bir insan hakkı ihlalidir. Bu ihlallere karşı farkındalığın artması, üretilen politikalara ve yasal düzenlemelere bağlıdır[1]
Türkiye’de her 10 kadından 3’ü hayatında en az bir kez ısrarlı takibe maruz kalmaktadır.[2]Acil durum çağrılarının yüzde 20'sinin ısrarlı takipten kaynaklandığı ifade edilmektedir. [3]Sadece ülkemizde değil, tüm dünyada ısrarlı takip ciddi bir sorun ve kadına yönelik şiddetle mücadele başlıklarından biridir. ABD’de yapılan bir araştırmaya göre kadın cinayetlerinin %76’sı, kadına şiddet davalarının da %67’sinin gerisinde belli bir süre ‘‘ısrarlı takip’’ filli bulunmaktadır. Bütün bu tehlikeliliğine ve yaygınlığına rağmen gerek ülkemizde gerekse karşılaştırmalı hukukta ısrarlı takibin hukuksal geçmişi çok eski değildir. 6284 sayılı Kanunla Türk hukukuna bu kavramın girişi sadece on yıl öncesine dayanmaktadır. Fiilin ayrı bir suç olarak düzenlenmesi ise Türk Ceza Kanunu’na 12.05.2022 tarihli Kanun değişikliği ile eklenen m. 123/A ile gerçekleşmiştir.
YASAL DÜZENLEME
En başta belirtmek isteriz ki bu suç düzenlenmeden önce ısrarlı takip fiilleri somut olayın özelliklerine göre cinsel taciz, özel hayatın gizliliğini ihlal, kişilerin huzur ve sükûnunu bozma gibi suçlardan cezalandırılabilmekteydi. Ancak ısrarlı takibin bağımsız bir suç olmaması, Yargıtay’ın özellikle cinsel taciz suçunu kanunilik ilkesine aykırı olarak yorumlayarak, hukuki korumanın alanını genişletmeye yönelik kararlar vermesine ve cinsel özgürlüğü ihlal etmeye elverişli olmayan iltifat, arkadaşlık veya buluşma tekliflerini dahi cinsel taciz suçu kapsamında değerlendirmesine yol açmıştır. Öte yandan, mesaj içeriğinden hareketle eylemin huzur ve sükûn bozma olarak tanımlandığı kararlar da bulunmaktadır.
SUÇUN HUKUKİ KONUSU, FAİL VE MAĞDUR
Şüphesiz, ceza hukuku özel hükümlerinin hukuki konu bakımından kapsamı ve sınırları, Anayasa’da ifadesini bulan hukuki değer veya menfaatlerdir. Bu kapsamda, TCK m. 123/A düzenlemesiyle kişinin yaşama, maddi ve manevi varlığının dokunulmazlığı (Anayasa m. 17), kişi hürriyeti ve güvenliği (m. 19) ile özel hayatın gizliliği (m. 20) gibi anayasal hakların korunduğu görülmektedir. Suçların tasnifi hukuki konularına göre yapılır. Israrlı takip suçu Kanunun hürriyete karşı suçlar bölümünde yer aldığına göre sistematik açıdan burada korunan hukuki değer kişi hürriyetidir. Suçun kanundaki yeri, kanun koyucunun bu suçla ihlal edilen değerlerden kişi hürriyetini, huzur ve güvenliğini esas aldığına işaret etmektedir. Hürriyet, dış ve iç hürriyet olmak üzere ikiye ayrılır. Kişinin özgür iradesiyle kendi kararını alabilmesi iç hürriyet, bu karar doğrultusunda hareket edebilmesi ise dış hürriyettir. Bireylerin korku ve endişeden uzak, ruhsal açıdan sulh ve sükûn içinde olması da iç hürriyete dâhildir. O halde ısrarlı takip normuyla iç hürriyet korunmaktadır.
SUÇUN UNSURLARI
A. Maddi Unsur
1. Hareket
Suç, seçimlik ve bağlı hareketlidir. Suçun maddi unsurunu iki seçimlik hareket oluşturmaktadır. Bunlardan birincisi; ısrarlı bir şekilde fiziken takip etmek, ikincisi ise (haberleşme ve iletişim araçlarını, bilişim sistemlerini veya üçüncü kişileri kullanarak) ısrarlı bir şekilde temas kurmaya çalışmaktır. Israr, her iki seçimlik hareketin de kurucu unsurudur. Israr yoksa seçimlik hareketlerin varlığını-yokluğunu tartışmaya da gerek yoktur. Seçimlik hareketlerin ikisinin birden gerçekleştirilmesi halinde iki suç değil, yine tamamlanmış tek suç oluşacaktır. Seçimlik hareketin bir sonucu olarak, kanunda gösterilenler dışında bir hareketle bu suçun oluşması mümkün olmaz. Örneğin, ısrarlı bir şekilde hediye ve çiçek gönderme, bir mal veya hizmet ısmarlama, kamera ile görüntü alma gibi davranışlar ısrarlı takip suçunu oluşturmayacak, yerine göre huzur ve sükûnu bozma veya cinsel taciz suçundan sorumluluk doğabilecektir.
2.Netice
Suç tehlike suçu değil, zarar suçudur; sırf hareket değil, netice suçudur. Suçun neticesi, mağdur üzerinde ‘‘ciddi bir huzursuzluk oluşması’’ ya da mağdurun ‘‘kendisinin veya yakınlarından birinin güvenliğinden endişe duyması’’dır. Neticeye yol açan hareketler tek başına hukuka aykırı hareketler olmayabilir. Asıl olan bu davranışların ısrarla yapılmasının mağduru huzursuzluğa ya da endişeye sevk etmesidir. Suçun oluşması için mağdurda bu sonuç veya sonuçların ortaya çıkması gereklidir. Bu da ancak hareket ile netice arasındaki nedensel ilişkinin ortaya konulmasıyla belirlenebilir.
Suçu oluşturabilecek bir diğer netice de mağdurun kendisinin veya yakınlarından birinin güvenliğinden endişe duymasıdır. Burada artık ‘‘ciddi huzursuzluk’’ gibi sübjektif bir olgudan ziyade, güvenlik endişesine dair daha somut, ölçülebilir ve araştırılabilir bir netice söz konusudur. Kanunun güvenlik endişesi içine mağdurun yakınlarını da dâhil etmesi isabetli olmuştur. Ancak burada yakın ile kimin veya kimlerin kastedildiği belli değildir. Kanaatimizce bu bağ geniş yorumlanmalı, mağdurun kişisel olarak önem ve değer verdiği, ifadesinde öne çıkardığı kimseler de yakınlık çemberi içine dahil edilmelidir.
B. Manevi Unsur
Israrlı takip suçunun oluşabilmesi için genel kasıt gerekli ve yeterlidir. Suç olası kasıtla da işlenebilir. Failin ısrarlı takip fiilini hangi maksatla gerçekleştirdiğinin suçun oluşması bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Örneğin, fail ile mağdur arasında önceden var olan duygusal veya kişisel bir ilişki, fiili hukuka uygun hâle getirmeyecektir. Dolayısıyla, failin mağdur ile daha önceden kişisel veya duygusal bir ilişkiye sahip olduğu, bu eylemleri mağduru tekrar ilişkiye ikna etmek amacıyla işlediği gerekçesiyle failde suç kastının bulunmadığı sonucuna varılamaz. Suçun işlenmesinde özel kasıt/saik aranmamasının doğru bir tercih olduğu düşüncesindeyiz. Eski eş, sevgili veya mağdurla ilişki kurmak isteyen herhangi bir kimsenin saik veya niyetine önem verilmemesi, kadına şiddetle mücadelenin etkinliğini artırma anlamına gelecektir.
C. Hukuka Aykırılık
Genel hukuka uygunluk nedenleri olan meşru savunma ve zorunluluk hali (TCK m. 25), kanun hükmü ve görevin ifası (m. 24), hakkın kullanımı (m. 26/1) ve ilgilinin rızası (m. 26/2); kanundaki tarife objektif olarak uyan fiili hukuka uygun hale getirir. Bu açıdan, hukuka uygunluk nedenleri için ‘‘izin normları’’ denilebilir. Israrlı takip suçunda da bu nedenler aynı etkiyi gösterebilecektir. Fakat hukuka uygunluk nedenlerinden meşru savunma ve zorunluluk haline ısrarlı takipte rastlanmasını beklemek pek gerçekçi ve olası değildir. Kanun hükmünü yerine getirme anlamında CMK’nın 90. maddesi örnek gösterilebilir. 90. maddenin birinci fıkrasında herkese, ikinci fıkrasında kolluk görevlilerine yakalama yetkisinin esasları düzenlenmiştir. Bu düzenleme uyarınca suç işleyen bir kişiyi yakalamak amacıyla yapılacak bir ısrarlı takip hukuka uygun olacaktır.
MUHAKEME USULÜ VE YAPTIRIM
Suçun hem temel şeklinin hem de nitelikli hallerinin takibi şikâyete bağlıdır.Dava zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla, mağdurun fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden itibaren 6 ay içinde şikâyetçi olması gerekir. (TCK m. 73/2). Mütemadi suç olduğu için fiil sürdüğü müddetçe ve en geç temadinin kesildiği tarihten itibaren 6 ay içinde şikâyet şartı gerçekleşmiş olmalıdır. Israrlı takip suçu uzlaştırma kapsamı dışında tutulmuştur (CMK m. 253/3). Dolayısıyla muhakeme şikâyetle başlayabilir ise de uzlaştırmayla sonuçlandırılamaz. Bununla birlikte, Cumhuriyet savcısı tarafından kamu davasının açılmasının ertelenmesi mümkündür (CMK m. 171). Suç tarihi fiziki takibin sona erdiği veya kesildiği tarih, temas kurmaya çalışmakta da son davranışın yapıldığı tarihtir. 8 yıllık dava zamanaşımı süresi buna göre hesaplanmalıdır (TCK m. 66/6). Kesintisiz suçlarda kesintinin gerçekleştiği yer mahkemesi yetkilidir (CMK m. 12/2). Buna göre, fiziki takibin bittiği veya temas kurmak için son davranışın yapıldığı yer asliye ceza mahkemesi davaya bakmaya yetkili olacaktır. Asliye ceza mahkemesince, suçun temel şeklinden sunulan iddianamenin kabulünden sonra basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir (CMK m. 251/1). Israrlı takip mağduru, soruşturma ya da kovuşturma evresinde vekili bulunmaması halinde baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkına sahiptir (CMK m. 234). Davaya katıldığında da mağdurun aynı hakkı bulunmaktadır (CMK m. 239/1).
Suçun temel şekli, altı aydan iki yıla kadar, nitelikli halleri ise bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Seçimlik ceza söz konusu değildir. Suçun temel şeklinden tutuklama olmaz (CMK m. 100/4). Temel şekilden verilecek ceza hükmün açıklanmasının geri bırakılması (CMK m. 231/5) ve erteleme (TCK m. 51/1) kapsamındadır. Bir yıl veya daha az süreli hapis cezası verilmesi halinde bu ceza seçenek yaptırıma çevrilebilir (TCK m. 50/1). Israrlı takip, hükmün istinafta kesinleştiği suçlardandır (CMK m. 286/2)
Stj. Av. Kübra Nur GÖGERÇİN
-----------------
[1] Dr., Adalet Bakanlığı Mevzuat Gn. Mdr. Yrd.,
[2] Hacettepe Üniversitesi Nüfus Etütleri Enstitüsü “Türkiye’de Kadına Yönelik Aile İçi Şiddet Araştırması”, (Ankara 2015), 118. http://www.openaccess.hacettepe.edu.tr:8080/xmlui/bitstream/handle/11655/23338/KKSA -TRAnaRaporKitap26Mart.pdf?sequence=1&isAllowed=y (erişim: 12.06.2022)
[3] https://www.ntv.com.tr/turkiye/kadinlardan-gelen-acil-cagrilarin-yuzde-20si-israrlitakipten,20EDTbu4DkCCFkUZhjJ55w (erişim: 12.06.2022)