Her ne kadar Ücretsiz İzne ilişkin tartışmalar Koranavirüs döneminde artmışsa da Ücretsiz izin uzunca süredir ülkemizde yaygın bir şekilde kullanılmaktadır.
Ücretsiz izin uygulaması iş sözleşmesinin askıya alınmasına ilişkin özel bir uygulamadır. Bilhassa ekonomik kriz dönemlerinde işverenler, işçileri ücretsiz izne çıkararak, ekonomik konjonktürün işletme üzerindeki olumsuz etkilerini hafifletmeyi amaçlamaktadırlar. Öte yandan işçiler de özel işlerini halledebilmek için işverenlerinden ücretsiz izne ayrılmayı talep edebilmektedirler. İş Kanunumuzda sınırlı olarak, işçilere tanınan ücretsiz yol izni ve analık izni dışında, ücretsiz izin uygulaması ancak tarafların anlaşmasıyla gündeme gelebilmektedir. Ücretsiz izin yaygın bir şekilde başvurulmasına karşın İş Kanunumuzda yer almayan bir uygulamadır. Bu konu, Yargıtay kararlarıyla açıklığa kavuşturulmuş ve “tarafların ücretsiz izin konusunda anlaşmaları halinde, ücretsiz izin süresince iş sözleşmesinin askıda kalacağı” esası kabul edilmiştir. İş sözleşmesinin askıda kaldığı bu süre içerisinde işçi çalışmayacak, işveren de işçiye ücret ödemeyecektir. Askıya alınma halinde sadece asıl ücret değil ücret ekleri de ödenmeyecektir. Özet olarak, bu dönemde işverene ait olan işletme riskine işçi katlanmış durumda olacaktır.
İşverenin yönetim hakkı, iş sözleşmesinin yapısı gereği salt çerçeve olarak belirlenebilen çalışma koşullarının somutlaştırılmasına hizmet eder ve iş sözleşmesinin yapısından doğmaktadır. Bu bağlamda, çalışma konularında “esaslı” değişiklik yaratmayan değişiklikler de, işverenin yönetim hakkı çerçevesinde değerlendirilmektedir. İşveren, yönetim hakkına giren konularda tek başına yetki sahibidir. Lakin bilhassa ücret ve iş değişikliği sözleşmenin objektif esaslı unsurları içerisinde sayılmakta olduğundan, işverenin sözleşmenin esaslı unsurları üzerinde tek taraflı yönetim hakkı bulunduğu kabul edilemeyecektir. Bu hususta eski yasa döneminde öğretide benimsenen ve Yargıtay’ca da uygun görülen ücretsiz izin uygulamasının “çalışma koşullarında esaslı değişiklik” anlamına geldiği, yeni İş Kanununda yasal bir dayanağa kavuşmuştur.
İşçinin ücretsiz izne ayrılmasına ilişkin durumlar, İş Kanununun “çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” kenar başlıklı 22. maddesi uyarınca çözüme bağlanmıştır.
Bu düzenlemeye göre;
“İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz”.
Muhakkak vurgulanması gerekmektedir ki İş Kanunu m. 22 hükmü sadece iş güvencesi kapsamına giren işçileri değil, tüm işçileri ve tüm esaslı değişiklik hallerini kapsamaktadır.
Uygulamada İş Kanunu uyarınca sınırlı olarak sayılmış olunan ücretsiz izin uygulamaları yanında tarafların anlaşmaları suretiyle de ücretsiz izne çıkılabileceği kabul edilmektedir. Lakin tüm bu pratiklerin yanı sıra, 17.04.2020 tarihi itibariyle Koronavirüs (Covid-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 7244 Sayılı Kanun Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.
Bu kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte 4857 sayılı İş Kanunu’na geçici madde eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 10 – Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.
Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.
Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri altı aya kadar uzatmaya yetkilidir.”
4857 sayılı İş Kanunu’na eklenen bu geçici madde, 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi olup olmadığına bakılmaksızın tüm iş ve hizmet sözleşmeleri bakımından uygulama alanı bulacaktır. Bu maddenin yürürlüğe girmesinden evvel yalnızca belli koşullar altında ve işçinin de rıza göstermesi ile işçiyi ücretsiz izne çıkarmak söz konusu olabiliyorken, bu düzenleme ile birlikte işverene işçinin rızasına ihtiyaç duymaksızın ücretsiz izne çıkarabilme hak ve yetkisi tanınmıştır.
Yine (Covid-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 7244 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na geçici madde eklenmiştir. Buna göre;
“GEÇİCİ MADDE 24 – Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte iş sözleşmesi bulunmakla birlikte 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesi uyarınca işveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler ile 15/3/2020 tarihinden sonra 51 inci madde kapsamında iş sözleşmesi feshedilen ve bu Kanunun diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçilere, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak kaydıyla ve 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesinde yer alan fesih yapılamayacak süreyi geçmemek üzere, bu süre içinde ücretsiz izinde bulundukları veya işsiz kaldıkları süre kadar, Fondan günlük 39,24 Türk lirası nakdi ücret desteği verilir. Yapılan ödemelerden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılamaz.
Birinci fıkra kapsamında ücretsiz izne ayrılarak nakdi ücret desteğinden yararlanan işçinin fiilen çalıştırıldığının tespiti halinde işverene, bu şekilde çalıştırılan her işçi ve çalıştırıldığı her ay için ayrı ayrı olmak üzere fiilin işlendiği tarihteki 4857 sayılı Kanunun 39 uncu maddesince belirlenen aylık brüt asgari ücret tutarında çalışma ve iş kurumu il müdürlüklerince idari para cezası uygulanır ve ödenen nakdi ücret desteği ödeme tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir.
Bu madde kapsamında nakdi ücret desteğinden yararlananlardan 5510 sayılı Kanuna göre genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamına girmeyenler, aynı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılırlar ve genel sağlık sigortasına ilişkin primleri Fondan karşılanır.
Bakanlık, nakdi ücret desteğine ilişkin ödeme usul ve esaslarını belirlemeye ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye yetkilidir.”
İşçilerin ücretsiz izne çıkarılması durumunda iş sözleşmesinin askıya alınmış olduğundan bahsedilecektir. Lakin özellikle vurgulanması gerekmektedir ki iş sözleşmesinin askıya alınmasını yaratan bu durum, karşı tarafa haklı nedenle fesih hakkını vermemektedir. Başka bir deyişle, iş sözleşmesinin askıda kalması taraflara temel edimlerini ifa etmeme imkânı verdiğinden, işçinin iş görme edimini ifa etmemesi; buna karşılık işverenin de işçiye ücret ödememesi taraflar bakımından bir haklı fesih nedeni olmayacaktır. Buna karşılık, askı süresi için haklı nedenle fesih hakkına getirilen sınırlama mutlak da değildir. Askı durumunda tarafların temel borçları dışında kalan işçinin sadakat borcu ve sınırlı da olsa talimatlara uyma borcu devam edecektir. İşverenin de işçiyi gözetme borcu askı döneminde varlığını koruyacaktır.
Doktrinde ve Yargı kararlarında kabul edilmiş şekli ile işbu askı dönemi içerisinde işverenin işçilere eşit işlem yapma borcu ve gözetme borcu devam etmektedir. Bu sebeple de işveren tarafından bu borçların ihlal edilmesi halinde işçinin iş akdini haklı sebeple fesih etmesi durumu ortaya çıkabilecektir. Aynı şekilde ücretsiz izin döneminde işçinin de işverenine karşı sadakat borcu devam edecektir. Bu bahisle de işçinin, işvereninin itibarını zedeleyecek durumlardan, gizlilik ihlallerinden, meslek sırlarını açıklamaktan kaçınması gerekmektedir. Zira aksi halde işverenin de iş akdini haklı sebeple fesih etmesi durumu ortaya çıkabilecektir.
Covid-19 döneminde ücretsiz izne çıkarılan işçilerin başka bir işyerinde çalışmaya başlaması durumunda ücretsiz izinde olan işçinin durumu ne olacaktır? Bu durum, işveren tarafından haklı fesih konusu yapılabilecek midir? Kanaatimizce, Covid-19 sebebi ile yapılan ücretsiz izinlerde işçiler ekonomik kazanç sağlama adına farklı işlerde çalışabileceklerdir. Lakin yasal sürenin dolması ve işveren tarafından işbaşı yapılmasının istenmesi durumunda işe başlamayan işçiler için, işveren açısından haklı sebeple fesih durumu gündeme gelebilecektir.