6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile hayatımıza belirsiz alacak davası kavramı girdi. Biz çok sevdik bu kavramı. Artık oturup tek tek maaş alacağı şu kadardır, ihbarı, fazla çalışma ücreti diye hesaplama derdi olmayacaktı. Aç davayı belirsiz alacak şeklinde HMK m. 107/1 kapsamında, hakim göndersin bilirkişiye, sonra rapora göre yap gerekli arttırımı. Hem ıslah hakkını kullanma, hem de olur da HMK m. 26/1 gereği talebimizden daha azına hükmederse hakim, fazla dava gideri yapmamış oluruz ama en önemlisi de karşı tarafa kanuni vekalet ücreti ödemek zorunda kalmayız.
Lakin kanunun amacı bu değildi ki. Gerçekten davanın açıldığı zamanda alacağın miktarını tam olarak belirleyemiyorsak, bunun belirlenmesinin bizden beklenememesi ya da imkansız olduğu durumlar için geçerliydi, bize bir loop hole sağlaması için değildi.
Tabii ki Yargıtay bu duruma dur dedi. Eğer dava açıldığı tarihte sen bunu belirleyebilecek durumdaysan belirsiz alacak davası açmanda hukuki yarar yoktur, HMK m. 114/1.h aykırılığından reddetmeye başladı.
Esasen haklı, haklı da, şimdi ben ne kadar maaş alacağım olduğunu biliyorum, rahatlıkla hesaplarım. İhbar tazminatımın da ne kadar olduğunu biliyorum İşK m. 17 gereği ama fazla çalışma ücretimin ne kadar olacağını nasıl tam olarak bilebilirim?
Kişi bilmez mi ne kadar gün/saat fazla mesai yaptığını? Zaten İşK m. 37 gereği işveren bana ücret hesap pusulası vermiyor mu, yazıyor orada fazla çalışmamın ne kadar olduğu.
Karşımızda kanunlara uyan düzgün bir işveren olsaydı zaten bu davayı açmamıza gerek kalmazdı, büyük bir ihtimalle yoktur öyle bir pusulamız. Ben hesaplamasına hesaplarım İşK m. 41’e göre her çalıştığım saati %50 fazlasıyla, ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştıysam %100 fazlası olarak isterim İşK m. 47 gereği de, Yargıtay hakkaniyet indirimi yaparsa n’olacak?
Efendim hakkaniyet indirimi dediğimiz, mahkeme diyor ki, tamam sen İşK m. 41 gereği bir yılda 270 saatten fazla çalışamazsın da, be mübarek sen benim kanunla sınırladığım kısım kadar çalışmış olsan da, ben bir de üstüne hakkaniyet indirimi yaparım, genellikle bu %30 olur, işte 270 saat çalıştığını iddia ediyorsan 189 saate denk gelir, düz hesap sen ona 180 saat de.
Allah bereket versin, tamam da, benim talebimden daha azına hükmedildi, daha önce de ıslah hakkımı kullanmıştım çünkü İş Hukuku üzerine çalışan, sadece o alanda uzman avukat değilim, Allah ne verdiyse önüme gelen davayı alıyorum. İşK m. 20 gereği sigorta tespit davaları hariç olmak üzere işçi ve işveren arasındaki davalarda arabuluculuğa başvuru şartını atlamışım, sigorta tespit davası açmışım SGK’yı fer’i müdahil yapmamışım, eski kanundan kalan alışkanlıkla cevap dilekçemi ilk duruşmada vermeye kalkmışım, ya da karşı taraf bunu yaptığında itiraz etmemişim iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağı diye, dilekçenin tebliğinden itibaren 2 hafta içinde cevap dilekçesi vermediğim için artık ıslah edecek bir durumda kalmamış…
Örnekler çoğaltılır. Özünde en başlarda yaptığımız bazı usul hatalarından dolayı ıslah imkanı kalmamış olabilir. Bu açıdan belirsiz alacak davası çok önemli. Ama elimizde hem alacak & ihbar var iken, yani HMK m. 105 eda davası ya da HMK m. 109 kısmi dava açabileceğimiz bir durum varken bir de fazla mesai ücretlerini nasıl isteyeceğiz?
En güzeli iki ayrı dava açmak. Biri alacak davası olur, kuruşu kuruşuna hesaplayıp harcını yatırdığınız alacak ve bildirim paralarını istersiniz. Diğerinde de belirsiz alacak davası açıp fazla mesai ücretlerini istersiniz.
Bu hem HMK m. 30 usul ekonomisi ilkesine aykırı olmaz, hem de çift kanuni vekalet ücreti alırsınız karşı taraftan. Burada dikkat, detaylar için Kanuni Vekalet Ücreti Vekilin mi? yazımıza bakabilirsiniz ancak parayı kimin alacağından bağımsız, karşı taraftan böyle bir yargılama gideri çıkması HMK m. 330 gereği, tarafa büyük bir manevi tatmin verir.
Son bir husus, oldu da arabuluculuğa başvurmadan bu davayı açtık. Tamam, davamız usulden reddedilecek. Burada bir sıkıntı yok. Ama gene de dava dilekçemizin davalıyı tebliğ edilmesi gerekmez mi? Hani HMK m. 27/2.a yargılamayla ilgili bilgi sahibi olunması hakkı kapsamında?
Esasen öyle olması lazım. Hakim HMK m. 122 gereği dava dilekçesini davalıya tebliğ ettirmeli, daha sonra HMK m. 115/2 dava şartı eksikliğinden dolayı davayı usulden reddetmeli. Ama HUAK m. 18/A/2 çok açık bir şekilde arabuluculuğa başvurma şartı olduğu halde başvurulmadığı anlaşılırsa, başka hiçbir işlem yapılmadan dava usulden reddedilir dediği için bizim davadan haberdar olma hakkımız kanun marifetiyle ilga ediliyor.
Özgür TÜRKEŞ