İş kazasından kaynaklı açılan tazminat davalarında kusur ve gelir dışında tazminatın kapsamını belirlemeye yarayan ana kriterlerden biri de maluliyet olgusudur. Görülmekte olan tazminat davasında maluliyet tespiti birkaç adımı beraberinde getirmekte, bu durum çoğu kez yargılamanın beklenen süreden daha uzun sürmesini sonuçlanmaktadır.
Bu çalışmamızda iş kazası geçirdiğini iddia eden işçi tarafından takip edilmesi gereken hukuki prosedürü, ikili ayrıma tabi tutmak suretiyle inceleme konusu yapacağız.
I) Dava yoluna başvurmadan önce izlenmesi gereken hukuki prosedür;
Öncelikle iş kazası geçirdiğini iddia işçinin dava açmadan yetkili SGK iş kazası servisine başvurmak suretiyle meydana gelen kazanın bir iş kazası olduğunu, iş bu kaza sonucunda çalışma gücünden yoksun kaldığını, nihayetinde kaza nedeniyle maruz kaldığı meslekte kazanma gücü kayıp oranının tespitini talep etmesi gerekmektedir.
Yapılan başvuru üzerine harekete geçen SGK tarafından konuyu değerlendirmek üzere bir alt komisyon kurulmakta ve öncelikle kazanın bir iş kazası olup olmadığına yönelik inceleme yapılmaktadır. Kazanın iş kazası olduğunun kabulü halinde ise bu kez işçinin en yakın sağlık kuruluşuna sevki ile sağlık kurulu raporu alması sağlanmaktadır.
Nitekim 5510 sayılı Kanunun “Sağlık raporlarının usul ve esaslarının belirlenmesi” başlıklı 95. maddesinde bu husus düzenlenmiş; bu maddenin uygulamasına ilişkin usûl ve esasların ise Sağlık Bakanlığı ile Kurumun birlikte çıkaracağı yönetmelikle düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
Kanunun 95. maddesi uyarınca 11/10/2008 tarihli ve 27021 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinin “Sağlık Kurulu Raporlarının Düzenlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar" ana başlığı altında “Sağlık hizmeti sunucuları” alt başlığı madde 5 de; sigortalıların iş kazası sonucu meslekte kazanma gücü kaybı oranları tespitinde esas alınacak sağlık kurulu raporlarını düzenlemeye yetkili kurumların “ a) Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastaneleri, b) Devlet üniversitesi hastaneleri, c) Türk Silahlı Kuvvetlerine bağlı asker hastaneleri, ç) Sigortalıların ikamet ettikleri illerde (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hastanelerin bulunmaması durumunda Sağlık Bakanlığı tam teşekküllü hastaneleri olduğu düzenlenmiştir.
Hal böyle iken 3/8/2013 tarihli ve 28727 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Maluliyet İşlemleri Tespiti Yönetmeliğinin “Atıflar” başlıklı 22. maddesi ile, 11/10/2008 tarihli ve 27021 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinin çalışma gücü kaybı, vazife malullüğü, harp malullüğü ile erken yaşlanma durumlarının tespiti hükümlerine yapılan atıfların bu Yönetmelik hükümlerine yapılmış sayılacağı; 23. maddesinde ise Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinde yer alan çalışma gücü kaybı, vazife malullüğü, harp malullüğü ile erken yaşlanma durumlarının tespiti ile ilgili tüm hükümlerin yürürlükten kaldırıldığı bildirilmiştir.
Buna göre yeni yönetmeliğin 5. maddesinde maluliyet tespitinde esas alınacak sağlık kurulu raporlarını düzenlemeye yetkili sağlık hizmeti sunucuları olarak , a) Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastaneleri, b) Devlet üniversite hastaneleri, c) Türk Silahlı Kuvvetlerine bağlı eğitim ve araştırma hastaneleri, ç) Sigortalıların ikamet ettikleri illerde (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilen hastanelerin bulunmaması durumunda sağlık kurulu raporu düzenlemeye yetkili Sağlık Bakanlığı Devlet hastaneleri, d) Belgelenmesi kaydıyla, herhangi bir üniversite hastanesi veya devlet hastanesinde; yoğun bakımda tedavisi devam eden ve yatmakta olduğu hastaneden başka bir hastaneye nakli hayati risk taşıyorsa yatmakta olduğu hastane, e) Belgelenmesi kaydıyla (a), (b), (c) ve (ç) bentleri dışında kalan yataklı sağlık hizmet sunucularında yoğun bakımda tedavisi devam ederken yatmakta olduğu hastaneden başka bir hastaneye nakli hayati risk taşıyanlara yatmakta olduğu hastanelerin yetkili oldukları düzenlenmiştir.
SGK.’nın sevki üzerine işçi tarafından anılan yönetmelik gereğince sağlık kurulu raporu vermeye yetkili hastanelerin birinden sağlık kurulu raporu alınmasını müteakip, başvurucu işçiye ait dosya, SGK tarafından kül halinde en yakın SGK Bölge Sağlık Kurulu’na gönderilmekte ve işçinin kaza sonrasında maruz kaldığı meslekte kazanma gücü kayıp oranının tespiti yapılmaktadır.
Buna göre yetkili sağlık kurulu tarafından başvurucu işçinin meslekte kazanma gücünü kaybetmediğine yönelik tespit yapılması durumunda iş bu karar ilgiliye tebliğ edilmektedir. Anılan yönetmeliğin “Kurum sağlık kurulu kararlarına itiraz” başlıklı 18. maddesi uyarınca, başvurucu işçinin iş bu kararın tebliğden itibaren 6 ay içerisinde Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kuruluna itiraz hakkı bulunmaktadır. Aynı yönetmeliğin 19. maddesinde Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu tarafından itiraz üzerine verilen kararların Kurum sağlık kurullarını bağlayacağı düzenlenmiştir. Bunun anlamı Sosyal sigorta yüksek sağlık kurulunca verilen kararın SGK yönünden kesin bağlayıcı olduğudur.
Bu aşamadan sonra meslekle kazanma gücü kaybına uğradığını iddia eden başvuru işçi tarafından yapılması gereken şey hak alanını ilgilendirmesi sebebiyle SGK ve işvereni hasım göstermek suretiyle maluliyetin tespiti davası açmaktır. Bu davanın sonucunda işçinin sürekli iş göremezliğe maruz kaldığının tespit edilmesi durumunda bu defa işçi tarafından işveren ile varsa sorumlu olan üçüncü kişiler aleyhinde iş kazasına dayalı maddi ve manevi tazminat davası açılabilecektir.
SGK Bölge Sağlık Kurulu veyahut bu karara itiraz halinde inceleme yapan Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu tarafından işçinin kaza sebebiyle sürekli iş göremezlik oranının %10 ve üzerinde tespit edilmesi halinde, bu defa SGK tarafından işçiye, iş kazası kolundan gelir bağlanmaktadır.
Uygulamadaki gözlemlerimize göre iş kazasına dayalı tazminat davalarına ilişkin yargılamaların uzamasına sebep olan olgulardan birisini, yetkili SGK’ya iş kazası ile maluliyetin tespiti yönünden başvuru yapılmaksızın doğrudan doğruya iş mahkemesinde tazminat davası açılması durumu oluşturmaktadır. Böyle bir ihtimalde davaya bakan mahkeme, iş kazası tespiti ile maluliyet tespitine yönelik SGK tahkikat sonucunu bekletici mesele yapacaktır. Zira burada öncelikle çözümlenmesi gereken sorun, kazanın bir iş kazası olup olmadığı, şayet iş kazası ile işçinin sürekli iş görmezliğe maruz kalıp kalmadığının kurum organlarınca tespitidir. Bu tespit yapılmadan sonraki işlemlere (kusur, aktüer hesaplama ) geçilememektedir. Bu sebeple biz iş kazası sonrasında doğrudan doğruya mahkemede tazminat davası açılmazdan evvel, SGK’ya başvuru yapılarak öncelikle olayın bir iş kazası olduğuna yönelik komiteden karar alınmasını, akabinde ise SGK yetkili kurulları tarafından meslekte kazanma gücü kayıp oranının tespitinin beklenmesini, buradan alınacak maluliyet raporu doğrultusunda dava yoluna gidilmesini salık vermekteyiz.
II)Dava yoluna yönelik açıklamalarımız;
Öncelikle ifade edelim ki Yargıtay, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerektiğini içtihat etmektedir. (1)
Bu bağlamda Yargıtay, uzun süreden bu yana verdiği karalarında maluliyet tespitini belli bir prosedüre bağlamaktadır. Buna göre SGK yetkili sağlık kurulları tarafından belirlenen maluliyet tespiti kararına itiraz olması halinde öncelikle Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulundan rapor alınması gerektiğine hükmetmektedir. Kural olarak Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde ise incelemenin öncelikle Adli Tıp Kurumu ihtisas ve giderek Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu aracılığıyla yaptırılmasını içtihat etmektedir. (2)
Bu bağlamda yüksek mahkeme, sürekli iş göremezlik derecesinin ATK kurul muayene tarihi esas alınarak değil, iş kazası tarihi itibari ile belirlenmesi gerektiğini kabul etmektedir.(3)
Yargıtay, kontrol muayenesi kaydı ile tanzim edilen raporlarda, sağlık kurulu kararında geçen kontrolün yapılarak meslekte kazanma güç kayıp oranının değişip değişmediği, diğer bir deyişle sürekli iş göremezlik oranının kesinleşip kesinleşmediğinin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanması gerektiğini vurgulamaktadır. (4)
Yeri gelmişken tazminat davasına yönelik yapılan yargılama sırasında maluliyet tespiti ile ilgili olarak birbirinden farklı olgular söz konusu olabileceğinden, bu olguların ayrıca irdelenmesinin yerinde olacağını düşünmekteyiz. Buna göre;
SGK İl Müdürlüğü raporu ile Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu raporu arasında çelişki olmadığı, eş değişle her iki raporun birbirine paralel tespitler içerdiği durumlarda, tarafların rapora yönelik bir itirazlarının olmaması halinde, tazminat hesabında, kurumca verilen raporlarda belirtilen maluliyet oranı baz alınacaktır. Buna karşılık her iki raporun birbirine uyumlu olmasına karşın Yüksek Sağlık Kurulu raporuna itiraz edilmesi halinde ise, Yüksek Sağlık Kurulu raporunun sadece kurumu bağlayıcı nitelikte olması sebebiyle maluliyet oranının Adli Tıp eli ile tespit edilmesi gerekecektir.
Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu raporu ile ATK ilgili İhtisas Kurulu raporu arasında çelişki olduğu bir durumda, ATK raporuna taraflarca itiraz edilmesi halinde, her iki rapor arasındaki çelişkinin ATK Genel Kurulundan (01.01.2018 tarihi itibari ile Genel Kurul kaldırılmış, yerine Üst kurullar kurulmuştur) aldırılacak rapor ile giderilmesi gerekecektir. (5) Bize göre, her iki rapor arasında çelişkinin olduğu durumlarda ATK raporu içeriğine taraflarca itiraz edilmese dahi, mahkemece resen ATK ilgili Üst Kurulundan her iki rapor arasındaki çelişkileri giderici mahiyette rapor aldırılması gerekecektir. (6)
Burada akla gelen ihtimallerden birisi de şudur: Maluliyet tespiti hususunda son itiraz merci ATK Genel Kurulu kabul edildiğine göre ATK Genel Kurul maluliyet raporu ile kurum maluliyet raporu arasında çelişki olması halinde mahkemece hangi rapora üstünlük tanınacaktır? Bir örnek vermek gerekir ise Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu tarafından %13 daimi maluliyeti olduğu tespiti yapılan ve kendisine gelir bağlanan işçinin, yargılama sırasında ATK İhtisas Kurulu ve ATK Genel Kurulundan aldırılan raporlarında maluliyetinin %20 olarak tespit edilmesi halinde durum ne olacaktır?
Yargıtay’a göre bu durumda yapılacak iş, öncelikle sigortalının sürekli iş göremezlik oranının ve bu orana göre kendisine bağlanan gelirin tereddütsüz olarak ortaya konulması bakımından davacının ATK Genel Kurulunca tespit edilen (örnekte %20 oranındaki ) maluliyetinin kabulü için Kuruma (SGK’ya) müracaatını sağlamak, davacının başvurusu üzerine Kurumun ATK Genel Kurulunca belirlenen bu maluliyet oranını kabul etmesi halinde davacının A.T.K Genel Kurulu tarafından belirlenen maluliyet oranına göre ( örnekte %20 oranındaki maluliyetine göre) kendisine iş kazası sigorta kolundan bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerini de gözeterek maddi ve manevi tazminatları bakımından neticeye varmak, (7) aksi halde (Kurumun A.T.K Genel Kurulunca belirlenen maluliyet oranına göre işlem yapmaması halinde) ise bu kez Kurumun hak alanını ilgilendirip işbu davada Kurum taraf olmadığından S.G.K.’nın ve işverenin hasım gösterileceği “maluliyet oranının tespiti” davası açması hususunda davacıya önel vermek ve bu davadan çıkacak sonuca göre davacının maluliyet oranıyla Kurumca davacıya iş kazası sigorta kolundan bağlanan geliri kesin olarak tespit edip tüm delilleri bir arada değerlendirerek neticesine göre karar vermekten ibarettir. (8)
Yukarıdaki örneği kurum tarafından verilen maluliyet raporunun gelir bağlama baremi olan %10’un üzerinde ( örneğin %15) ; buna karşılık ATK ilgili İhtisas Dairesi ile ATK Üst Kurulu tarafından verilen maluliyet raporunun gelir bağlama baremi olan %10 un altında olması ( örneğin %5) ihtimali için ele almak gerekir ise, bu durumda ATK Üst Kurulundan alınan rapor kabul edilecek olunur ise maluliyet oranı %10’un altında kaldığı için işçiye iş kazası kolundan gelir bağlanması mümkün olmayacaktır. Bu durumda işçinin kuruma müracaat etmesi ve kurumun ATK kurulları tarafından belirlenen bu oranı kabul ederek işlem yapması halinde işçinin hak kazandığı gelirin kesilmesi de gündeme gelebilecektir. Böyle bir durumda yapılması gereken iş, ATK Üst Kurulu tarafından verilen raporun kurumu bağlayıcı olmadığı gerekçesi ile davacı işçi tarafından, işveren ve SGK’yı hasım göstermek suretiyle maluliyetin tespiti davası açılmasıdır. İşçi tarafından açılıp eldeki tazminat davası bakımından bekletici mesele yapılacak maluliyetin tespiti davasının kesinleşmesi ile birlikte bu maluliyet oranı üzerinden yargılamaya devam edilebilecektir. Böyle bir durumda tazminatın hesaplanması sırasında esas alınacak maluliyet oranı da bu oran olacaktır.
Görüldüğü üzere SGK ile ATK raporları arasında çelişki olması halinde, işçi çoğu zaman yeni ve bağımsız bir dava olan maluliyetin tespiti davası açmak zorunda kalmaktadır. Nitekim Yargıtay da bu hususa işaret etmektedir. Yine bu dava sonuçlanmadan tazminat davasına devam edilememektedir. Nihayetinde tespit davasının sonuçlanması ve kesinleşmesi için beklemek zorunda kalınması, tazminat davasının beklenenden daha uzun sürmesini sonuçlamaktadır.
İş kazasına uğraması sebebiyle çoğu zaman çalışmayan ve geliri bulunmayan işçiyi, yeni bir dava açmaya zorlayarak yargılama masrafı yaptırmanın hak arama özgürlüğünün özünü zedeleyen bir durum olduğunda duraksama olmamalıdır. Öte yandan bu davanın sonucunun beklenmesi ile ana davada kaybedilecek zaman da yargılamanın etkinliği ilkesini zedeleyecektir. Zira 6100 sayılı HMK.’ da hakim en az gider ve masrafla yargılamayı sonuçlandırmak zorundadır.
Netice olarak biz buradaki sorunun 5510 sayılı Kanunun 95. maddesi ile bu kanuna dayalı olarak yayımlanan Maluliyet İşlemleri Tespiti Yönetmeliğinin 19. maddesinde değişikliğe gidilmek suretiyle çözümlenebileceğini düşünmekteyiz. Zira, anılan kanun ve yönetmelikte Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu raporunun kurumu bağlayacağı bildirilmiş olduğundan, bu düzenlemelerde yapılacak değişiklik ile birlikte bu sorun giderilmiş olacaktır.
DİPNOT:
1. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 23.10.2018 tarih ve 2017/2901 E. , 2018/7723 K. sayılı ilamı,
2. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı.
3. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 16.10.2018 tarih ve 2017/1791 E. , 2018/7605 K. sayılı ilamı,
4. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 04.03.2008 tarih ve 2007/23117 E. , 2008/3484 K. sayılı ilamı
5. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 25.02.2014 tarih ve 2013/16548 E. , 2014/3094 K. sayılı ilamı
6. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 07.02.2017 tarih ve 2015/22084 E. , 2017/686 K. sayılı ilamı ile aynı dairenin 09.03.2010 tarih ve 2009/4244 E. , 2010/2530 K. sayılı ilamı
7. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 16.05.2019 tarih ve 2018/5022 E. , 2019/3857 K. sayılı ilamı,
8. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 26.01.2015 tarih ve 2014/18520 Esas -2015/1219 Karar sayılı ilamı,