İrtikap” başlıklı TCK m.250/1’de icbar suretiyle irtikap suçu; “Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kamu görevlisinin haksız tutum ve davranışları karşısında, kişinin haklı bir işinin gereği gibi, hiç veya en azından vaktinde görülmeyeceği endişesiyle, kendisini mecbur hissederek, kamu görevlisine veya yönlendireceği kişiye menfaat temin etmiş olması halinde, icbarın varlığı kabul edilir.” olarak tanımlanmıştır.
İcbar suretiyle irtikap suçundan bahsedilebilmesi için; kamu görevlisi failin, görevinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanması, mağduru icbar etmesi, icbar neticesinde de kendisine veya bir başkasına yarar sağlaması veya yarar vaadi alması gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 29.01.2013 tarihli, 2012/5-1269 E. ve 2013/36 K. sayılı kararına göre; “İcbar suretiyle irtikap suçunun gerçekleşmesi kamu görevlisinin nüfuzunu kötüye kullanmasını gerektirmektedir. Nüfuz, kamu görevlisinin görevinin vermiş olduğu yetki ve imkanlar nedeniyle sahip olduğu güç ve etkinlik; bunun kötüye kullanılması ise yetki ve imkanların sağladığı ayrıcalıklı üstün konumdan yararlanarak görevlinin kendisi ya da başkasına yarar sağlaması olup, kamu görevlisi görevi gereği sahip olduğu gücü haksız yarar elde etme amacıyla kullanmaktadır”.
Görevin sağladığı nüfuz, kamu görevlisine görevinin vermiş olduğu yetki ve olanaklar nedeniyle sahip bulunduğu maddi ve manevi güç ve etkinlik olarak tanımlanmaktadır. İrtikap suçunun görev suçu olması nedeniyle memurun görev ve yetki alanına giren bir işlemi yaparken veya o işlemi yapabilecek duruma iken çıkar sağlamasıdır. O nedenle; icbar veya iknanın konusu memurun görevine girmiyor ise, irtikap suçundan söz edilemez.
Kamu görevlisi failin, kendi görev ve yetki alanı kapsamına giren bir işi yapmak için mağduru menfaat sağlaması veya menfaat vaat etmesi yönünde icbar etmesi halinde irtikaptan bahsedilebilecektir. Aksi takdirde; yani kendi görev ve yetki alanına girmeyen bir işin gerçekleşmesi için menfaat talep eden kamu görevlisinin, irtikap suçunun faili olduğundan bahsedilemeyecek, unsurlarının oluşması kaydıyla, örneğin kendi görev ve yetki alanına girmeyen bir işi, hileli davranışıyla öyleymiş gibi göstererek mağdurdan menfaat talep eden failin, dolandırıcılık suçunu işlediği öne sürülebilecektir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.03.2010 tarihli, 2009/5-167 E. ve 2010/70 K. sayılı kararında; “İcbar sözcüğünün sözlük anlamı, ‘zor, zorlayış, bir işi yaptırmak için zora başvurmak’ şeklindedir (Türk Dil Kurumu Sözlüğü). Ceza Genel Kurulu'nun 30.03.2004 gün ve 37-75 sayılı karan ile yerleşmiş önceki kararlarında da vurgulandığı üzere, icbar kelimesi manevi cebir anlamındadır. Cebir unsuru manevi tazyikle gerçekleşecektir. Mağdurda meydana getirilen korkunun etkisi altında suçun işlenmesi halinde icbar gerçekleşmiş sayılacaktır. Maddi cebir kullanılması halinde, eylem yağma suçunu oluşturur. Nitekim, gerek 765 sayılı TCY'nın 209. maddesinin, gerekse 5237 sayılı TCY'nın 250. maddesinin madde gerekçelerinde de bu husus açıkça belirtilmiştir. Yine Ceza Genel Kurulu'nun ve özel dairelerin yerleşmiş kararlarında belirtildiği üzere, manevi cebrin, belli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmaması gerekir. Mağdurun iradesini baskı altında tutmaya elverişli olmak koşuluyla, doğrudan doğruya veya dolaylı biçimde yapılan her türlü zorlayıcı hareket de icbar kavramına dahildir. Yapılan hareketlerin mağdurun iradesini manevi baskı altında tutmaya uygun ve elverişli olması, vaat edilmesi veya sağlanması istenilen menfaatin hukuka aykırı olduğunun mağdurca bilinmesi, icbar için yeterlidir. Bu nedenle de icbarın manevi baskı oluşturmaya elverişli olup olmadığı, somut olayın özellikleri ve nesnel koşullar nazara alınarak, hakim tarafından takdir edilmelidir.” açıklamasına yer verilmiştir.
İcbar suretiyle irtikaptan bahsedilebilmesi için, “belli bir şiddete/ağırlığa ulaşmış manevi baskı” ile “mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmaması” gerekmektedir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 19.03.2013 tarihli, 2012/5319 E. ve 2013/2000 K. sayılı kararında; mağdurun iradesini baskı altında tutmaya elverişli olmak koşuluyla, doğrudan veya dolaylı her türlü zorlayıcı hareketin icbar olarak tanımlanabileceği, baskının belirli bir ağırlığa ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskısının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmaması gerektiği ifade edilmiştir.
Görüleceği üzere; tek başına yarar talebi dahi icbar öğesinin varlığı için yeterli olmayıp, manevi baskının asgari bir düzeye ulaşması gerekmektedir ki, manevi baskının maddi baskıya dönüşmesi halinde yağma suçundan bahsedilecektir, yani baskının şiddetinde belirli bir yoğunluk bulunması şarttır. Buna ek olarak, icbarın bizzat kamu görevlisi tarafından yapılması gerekmektedir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 07.05.2009 tarihli, 2008/8120 E. ve 2009/5459 K. sayılı kararında; “… İlçe Jandarma Komutanlığına bağlı Merkez Karakol Komutanlığında Uzman Çavuş olarak görev yapan sanık M.'in katılanın minibüsünü durdurup arabasında 4 bidon mazot bulundurması sebebiyle Karakol Komutanı olan sair sanık M.'nın yanına getirdiği, bu sanığın katılana mazotun kaçak olduğunu ve bağlayarak işlem yapıp gümrüğe göndereceğini söylediği ve aracın plakasını söküp ehliyete de elkoyduktan sonra, hakkında işlem yapmama karşılığı 10.000 TL para istemesi üzerine katılanın çıkardığı 400 TL’nin 350 TL’sini ondan alıp sanık Uzman Çavuş M.'e verdikten sonra 2500 TL daha para istemesi ve katılanın … İlçe Jandarma Komutanlığına durumu bildirip temin ettiği seri numaraları alınmış 2000 TL’yi 17.8.2006 gününde Karakoldaki odasında sanık M.'ya vermesi sonrası aldığı paralar onun elindeyken suçüstü yakalatması biçiminde gerçekleşen olayda, fikir ve irade birliği içerisinde hareket ederek olayda görevlerinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle katılanı zarara uğratacaklarını belirtip para vermeye icbar eden sanıkların eylemlerinin irtikap suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı gerekçelerle beraatlarına karar verilmesi,” Kanuna aykırı bulunmuştur.
Her ne kadar kararda mazotun gerçekten kaçak olup olmadığı hususu aydınlatılmamışsa da, hükmün birden çok failli ve her iki tarafın da hukuki olmayan zeminde hareket ettiği rüşvet suçundan kurulmadığı gözönüne alındığında; mağdurun hukuka uygun bir şekilde taşıdığı mazotun kaçak olduğuna inandırılması icbar olarak kabul edilmiş olup, kanaatimizce burada katılanın ilçe jandarma komutanlığını durumdan haberdar edip, suçüstü halini mümkün kılabildiği gerçeği karşısında, icbar unsurunun gerçekleştiğinden bahsedilemeyecektir. Ancak ulaştığımız bu netice, kararda somut olayın açıklanmamasından kaynaklanabilir. Benzer şekilde; mazot hukuka uygun temin edilmiş ve taşınmakta ise, Yerel Mahkemenin veya Yargıtay’ın neden ikna suretiyle irtikap suçundan değil de, icbar suretiyle irtikap suçundan hüküm kurduğu da, yine karardan anlaşılamamaktadır.
İcbar suretiyle irtikapta; görevinin sağladığı nüfuzu (etki gücünü) kötüye kullanarak, kendisine veya başkasına yarar sağlanması için mağduru icbar eden, yani zorlayan kamu görevlisi olmalı ve görevlinin bu haksız davranışından dolayı mağdurun haklı bir işinin görülmeyeceği endişesine kapılıp, kendisini mecbur hissederek menfaat sağlamaya mecbur bırakılması vardır.
TCK m.250/2’de ise ikna suretiyle irtikap suçu düzenlenmiştir. Hükme göre; “Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla, kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”. İkna suretiyle irtikapta; mağdurun haklı bir işinin gördürülmesinde failin ortaya koyduğu hileli davranışlarla ikna edilip, o işin gördürülmesi için faile veya başkasına yarar sağlamasının veya bu yolda vaatte bulunmasının gerekli olduğuna inandırılması gündeme gelir. Mağdurun haklı bir işinin gereği gibi görülmesi yoksa, bu durumda irtikaptan değil, hileli hareketlerle esasta hataya düşürülen mağdura karşı adi veya nitelikli dolandırıcılık suçunun işlendiği kabul edilecektir.
TCK m.252’de düzenlenen rüşvet alma suçundan söz edilebilmesi içinse; kamu görevlisi olan failin görevinin gereklerine aykırı olarak, bir işi yapması veya yapmaması için kişi ile vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlaması gereklidir. TCK m.252 tanımlanan rüşvet suçunun oluşabilmesi için, rüşvet alan kamu görevlisi ve rüşvet veren birey arasında özgür irade ile kurulmuş bir rüşvet anlaşmasının varlığı ve bu anlaşmanın yapıldığının açıkça ortaya koyulması gerekmektedir. Taraflar arasında iradeye bağlı bir rüşvet anlaşmasının yapıldığı ispatlanamadığı takdirde, rüşvet suçunun gerçekleşmeyeceği kabul edilmelidir. Rüşvet anlaşmasının varlığı halinde, fail suçu tamamlamış gibi cezalandırılacaktır. Rüşvet suçunun işlenebilmesi için, kamu görevlisinin görevinin ifası ile ilgili bir işin varlığı gerekir. Bu şart oluştuğu takdirde; yapılması gerekenin yapılması, yapılmaması gerekenin yapılmaması, yapılması gerekenin yapılmaması ve yapılmaması gerekenin yapılması için menfaat karşılığı işi görecek veya görmeyecek kamu görevlisi ile yapılan anlaşma rüşvet suçunu oluşturur.
Rüşvet ile irtikap arasında en önemli fark; rüşvette tarafların özgür iradeleri ile anlaşması bulunduğu halde, irtikapta, ya zorla veya ikna suretiyle mağdurun iradesine fesat karıştırılır ve mağdur haklı bir işinin gereği gibi görülmeyeceği endişesiyle veya inancıyla hareket eder ki, burada rüşvette olduğu gibi bir anlaşmadan değil, bir tarafın zorlaması veya iknası ile diğer tarafın iradesinin sakatlanmasından bahsedilecektir. Ayrıca rüşvet suçunda fail gayrimeşru işinin yapılması veya yapılmaması konusunda kamu görevlisine haksız menfaat sağlama konusunda anlaşma sağlarken, irtikap suçunda fail meşru zeminde olmalı, yani haklı bir işinin yapılmayacağına zorlanmalı veya ikna edilmelidir. Rüşvet suçu; rüşvet alma ve verme suçları bakımından değilse de “rüşvet suçu” adı altında çok failli suç olduğu halde, görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle zorlayarak veya görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle hileli hareketlerle mağduru esaslı hataya düşüren kamu görevlisi failin suçun da ise birden fazla fail olma zorunluluğu bulunmamaktadır. Sıfatı kamu görevlisi olmayan ve suçun faili dışında kalanlar, ancak suça azmettiren veya yardım eden olabilirler (TCK m.40/2). Ancak görev kapsamında olan iş ve işlemlerde birden fazla kamu görevlisinin müşterek fail olması gündeme gelebilir ki, bu husus komisyonlu veya kurullu veya birden fazla yetkilinin yer aldığı iş ve işlemlerde mümkün olabilir.
Mağdurun icbar suretiyle irtikaba uğrayıp uğramadığı; somut olayın özellikleri, yağma derecesine gelmeyen zor kullanmanın ve tehdidin niteliği ile derecesi, icbara karşı içine düşülen çaresizlik, başka türlü hareket edememe, yani o an içinde bulunulan zor durum nedeniyle icbar yapanın iradesine teslim olma, faili şikayet edememe ve irtikap edenin talebini yerine getirmediği takdirde karşı karşıya kalınacak zor durumdan kurtulamamaya ilişkin mağdurda oluşan inanç üzerinden test edilebilir.
Sonuç olarak irtikap ve rüşvet suçları karşılaştırıldığında;
Mağdur kamu görevlisinin belirlediği parayı vermezse haklı işinin olmayacağına veya geciktirileceğine inandırılmışsa, bu durumda icbar veya hileye göre irtikap suçu öne çıkar. Mağdur olduğunu iddia edenin haklı bir işi yoksa ve meşru zeminde değilse yol açtığı haksızlığı gösteren belgelerin ortadan kaldırılması için kamu görevlisi tarafından menfaat temin edilmişse bu durumda rüşvet suçunun varlığından bahsedilir. İş gördüren sağladığı veya sağlayacağı menfaat karşılığında hak ettiği bir cezanın veya tedbirin kaldırılacağına inanarak kamu görevlisine para vermiş veya vermeyi vaat etmiş olup da karşılığında işi görülmediği halde para alınmışsa, bu durum dolandırıcılık gibi gözükse de esas itibariyle rüşvete konu olabilir. Önemli olan, işi görmeyi vaat eden kamu görevlisinin görevinin ifası ile ilgili bir işin veya işlemin somut olayda olup olmadığıdır. Örneğin, dükkanında eksik veya aykırılık olan bir kişinin bu durumu tespit edildiği halde, görmezden gelinmesi veya düzenlenen ceza makbuzunun iptali karşılığında menfaat talep edilmiş ve bu menfaatin sağlanması da iş sahibi tarafından taahhüt edilmişse veya sağlanmışsa, rüşvet suçunun varlığı tartışmaya açılır. Çünkü iş sahibinin; görülecek iş ve işleminde bir haklılığı olmadığı gibi, kendisinden menfaat beklediğini iddia ettiği kamu görevlisini şikayet edebilmesi de mümkündür. Bunu yapmayıp veya cezaya itiraz etmeyip, cezanın silinmesi veya tedbirin kaldırılması için menfaat sağlamayı vaat eden veya menfaat sağlayan kişinin, icbar veya ikna suretiyle irtikap suçunun mağduru olduğundan bahsedilemez. Bunun için, ortada mağdurun haklı bir işinin görülmesi veya hileli davranışlarla kamu görevlisi tarafından aldatılması gerekir. Görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle haklı bir işte iradeyi baskı altına alan ve mağduru çaresiz bırakan bir baskı veya görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle hileli hareketlerle mağduru hataya düşüren kamu görevlisi yoksa, irtikap suçu gündeme gelmez. Bu durumda konuyu “Rüşvet” başlıklı TCK m.252 çerçevesinde incelemek gerekir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)