A) Genel Çerçeve
Bu yazının konusu, internet hukuku mevzuatımıza ve uygulamaya yakın geçmişte yerleşmiş bir kavram olan ‘‘bant genişliğinin daraltılması’’ ve netice olarak ilgili internet platformuna yönelen internet trafiği hızının yavaşlatılmasına dair hukuki altyapıdır. 5651 s. Kanun md. 6’da erişim sağlayıcıların yükümlülükleri düzenlenirken açıkça zikredilmese ve bu yönde spesifik bir müeyyide normu oluşturulmamış olsa da erişim sağlayıcıların, bant genişliğinin daraltılması yönünde verilmiş kararların gereğini tatbik etmeleri bir zarurettir.
Mevzuatımızda bu yöndeki açık hükümler, sosyal ağ sağlayıcılara yönelik 5651 s. Kanun ek md. 4’te ve OTT platformlara yönelik Elektronik Haberleşme Kanunu md. 60/17’de yer almaktadır. Elektronik Haberleşme Kanunu md. 60/10 gibi bir kısım sair düzenleme ise açıkça bu uygulamayı zikretmese de buna imkan sağlar niteliktedir.
B) İnternet Trafiğinin Yavaşlatılmasına İmkan Sağlayan Durumlar
1) Ortada Bu Yönde Açık Bir Karar Olması Gereği
Gerek Evrensel Hizmet Kanunu gerekse Elektronik Haberleşme Kanunu gereğince bir kamu hizmeti olan internete erişim hizmetini mümkün olan en mükemmel standartlarda sunması gereken erişim sağlayıcı işletmelerin, keyfi olarak belirli platformlara yönelen internet trafiğini yavaşlatmaları hukuken mümkün değildir. Erişim sağlayıcıların bu yönde bir uygulama gerçekleştirebilmesi için bu yönde verilen kazai yahut idari kararların gereğini ifa ediyor olmaları gerekir. Bu yöndeki kararlar da ancak ve ancak aşağıda detaylandırılmış olan mevzuat hükümleri gereğince verilebilir.
a) Erişimin Engellenmesi Kararlarının Bu Şekilde Uygulanamayacağı
5651 s. Kanun md. 2/1-o’da erişimin engellenmesi tanımlanırken “alan adından erişimin engellenmesi, IP adresinden erişimin engellenmesi, URL tabanlı erişimin engellenmesi ve benzeri yöntemler” sözcükleri kullanılmıştır. Tanımdaki “ve benzeri yöntemler” tabiri sebebiyle, erişimin engellenmesi yöntemlerine 5651 s. Kanun nazarında net bir sınır çizmek mümkün olamamaktadır. Ancak normun lafzı gereğince bu yöntemlerin, alan adı/IP/URL bazlı engelleme yöntemlerine benzer olması şarttır. Her ne kadar bant genişliğinin %100’e yakın oranda daraltılması platforma erişimi neredeyse imkansız kılacak ve erişimin engellenmesine tamamen benzer bir netice ortaya koyacak olsa da bant genişliğinin daraltılması bir erişimin engellenmesi yöntemi olmadığından, gerek 5651 s. Kanun’a gerekse sair bir norma dayanılarak verilen erişimin engellenmesine dair kararların bu şekilde tatbik edilmesi hukuka uygun olmayacaktır.
b) İnternet Trafiğinin Yavaşlatılmasına Yönelik Verilebilecek Kararlar
b.1. 5651 s. Kanun ek md. 4/2’ye göre temsilci belirleme ve bildirme yükümlülüğünü yerine getirmeyen sosyal ağ sağlayıcıya beş aşamalı bir müeyyideler silsilesi öngörülmüştür. Bu silsilenin bir aşamasında reklam yasağı kararı verilmekte ve reklam yasağı kararının verildiği tarihten itibaren üç ay içinde bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde BTK başkanı tarafından sosyal ağ sağlayıcının internet trafiği bant genişliğinin %50 oranında daraltılması için sulh ceza hakimliğine başvurulabilmektedir.
Başvurunun kabulüne ilişkin hakim kararının uygulanmasından itibaren otuz gün içinde hala daha söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde ise BTK başkanı, sosyal ağ sağlayıcının internet trafiği bant genişliğinin %90 oranına kadar daraltılması için sulh ceza hakimliğine başvurabilecektir. Hakim ikinci başvuru üzerine vereceği kararında, yüzde elliden düşük olmamak kaydıyla, sunulan hizmetin niteliğini de dikkate alarak daha düşük bir oran belirleyebilecektir. Hakim tarafından verilen bant genişliğinin daraltılmasına dair kararlar erişim sağlayıcılara bildirilmek üzere BTK’ya gönderilecek, kararların gereği, bildirimden itibaren derhal ve en geç dört saat içinde erişim sağlayıcılar tarafından yerine getirilecektir.
b.2. 2022 yılında yürürlüğe giren 5651 s. Kanun ek md. 4/5’e göre TCK’da yer alan, “çocukların cinsel istismarı (md. 103), halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma (md. 217/A), devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (md. 302), anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar (md. 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316), devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk (md. 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337)” suçlarına konu internet içeriklerini oluşturan veya yayan faillere ulaşmak için gerekli olan bilgilerin soruşturma aşamasında cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında ise yargılamanın yürütüldüğü ceza mahkemesi tarafından talep edilmesi halinde, bu bilgilerin ilgili sosyal ağ sağlayıcının Türkiye’deki temsilcisi tarafından adli mercilere verilmesi zorunlu tutulmuştur. Salt ceza muhakemesi ve ilgili katalog suçlara yönelik getirilen bu zorunluluğa uyulmayarak log kayıtlarının sosyal ağ sağlayıcı tarafından iletilmemesi halinde ise kanunda ilgili cumhuriyet savcısı tarafından, yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcının internet trafiği bant genişliğinin %90 oranında daraltılması talebiyle Ankara sulh ceza hakimliğine başvurulabileceği düzenlenmiştir. Bu karar erişim sağlayıcılara bildirilmek üzere BTK’ya gönderilecek, erişim sağlayıcılar da kararın gereğini bildirimden itibaren derhal ve en geç dört saat içinde yerine getireceklerdir.
b.3. Yine 2022 yılında yapılan değişiklikler ile 5651 s. Kanun ek md. 4/10’a göre (8 ve 8/A maddeleri kapsamındaki idari tedbirler saklı kalmak kaydıyla) yalnızca BTK başkanı tarafından verilen içeriğin kaldırılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının gereğinin yerine getirilmemesi halinde, BTK başkanı, reklam yasağı kararının yanı sıra içeriğin kaldırılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının yerine getirilmesine kadar sosyal ağ sağlayıcının internet trafiği bant genişliğinin %50 oranında daraltılması için sulh ceza hakimliğine başvurabilecektir. Hakim tarafından verilen internet trafiği bant genişliğinin %50 oranında daraltılmasına ilişkin kararın ilgili sosyal ağ sağlayıcıya bildirilmesinden itibaren otuz gün içinde içeriğin kaldırılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının sosyal ağ sağlayıcı tarafından yerine getirilmemesi halinde, sosyal ağ sağlayıcının internet trafiği bant genişliğinin %90 oranına kadar daraltılması için Başkan tarafından sulh ceza hakimliğine başvurulabilecektir. Hakim tarafından verilen kararlar, erişim sağlayıcılara bildirilmek üzere BTK’ya gönderilecek, kararların gereği, bildirimden itibaren derhal ve en geç dört saat içinde erişim sağlayıcılar tarafından yerine getirilecektir.
b.4. Elektronik Haberleşme Kanunu md. 9/14’e göre BTK, şebekeler üstü hizmetin sunumuna ilişkin gerekli düzenlemeleri yapmaya, düzenlemelerde öngörülen yükümlülükleri yerine getirmeksizin veya yetkilendirilmeksizin sunulan şebekeler üstü hizmetlerin sunumunun engellenmesini teminen işletmecilere yükümlülük getirilmesi dahil her türlü tedbiri almaya yetkili kılınmıştır. Aynı maddeye göre şebekeler üstü hizmet sağlayıcılar(OTT) da aynı kanun ve BTK’nın görev alanı ile ilgili diğer kanunlarda işletmeciler(erişim sağlayıcılar) için belirlenen hak ve yükümlülüklerden, şebekeler üstü hizmet sunumunun niteliğine göre BTK tarafından belirlenecek hak ve yükümlülükler açısından işletmeci olarak kabul edilecek yani erişim sağlayıcı işletmeciler için öngörülen bir kısım yükümlülüklere uymak zorunda olacaklardır.
Elektronik Haberleşme Kanunu md. 69/16’ya göre aynı kanunun 9. maddesinde zikredilen yükümlülükleri yerine getirmeyen ve/veya yetkilendirilmeksizin hizmet sunan şebekeler üstü hizmet sağlayıcılara bir milyon TL’den otuz milyon TL’ye kadar idari para cezası “verilebileceği” düzenlenmiştir. Para cezasının akabinde, aynı maddenin 17. fıkrasına göre ilgili idari para cezasını süresinde ödemeyen ve BTK tarafından yapılacak bildirimden itibaren altı ay içerisinde yükümlülükleri yerine getirmemekte ısrar eden veya yetkilendirilmeksizin hizmet sunan şebekeler üstü hizmet sağlayıcısının internet trafiği bant genişliğinin %95’ine kadar daraltılmasına “veya” ilgili uygulama/internet sitesine erişimin engellenmesine BTK tarafından karar verilebilecektir. Eğer bu ihtiyari uygulamalardan bant genişliğinin daraltılmasına karar verilir ise bu karar uygulanmak üzere ESB’ye gönderilecek ve ESB de erişim sağlayıcılara kararın gereğini tatbik ettirecektir.
2) Yukarıdaki düzenlemeler spesifik durumlara yöneliktir. Fakat uygulama alanı çok daha geniş ve kısmen de belirsiz denilebilecek bir adet norm daha bant genişliğinin daraltılması uygulamalarına dayanak teşkil etmektedir. Bu norm da Elektronik Haberleşme Kanunu md. 60/10’da yer alan “Anayasanın 22’nci maddesinde sayılan sebeplerden biri veya birkaçına bağlı olarak, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhurbaşkanlığı, alınması gereken tedbirleri belirler ve uygulanmak üzere Kuruma bildirir. Kurum Başkanı, Cumhurbaşkanlığının gerekli gördüğü tedbirlere ilişkin kararını derhal işletmecilere, erişim sağlayıcılara, veri merkezlerine ve ilgili içerik ve yer sağlayıcılara bildirir. Bu kararın gereği, derhal ve kararın bildirilmesi anından itibaren en geç iki saat içinde yerine getirilir. Bu karar, yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim kararını kırk sekiz saat içinde açıklar, aksi halde karar kendiliğinden kalkar.” şeklindeki düzenlemedir.
Düzenleme 5651 s. Kanun md. 8/A’ya çok benzese de iki normun arasında ciddi farklar mevcuttur. Düzenlemede bahsi geçen kurum BTK, Anayasa’nın ilgili maddesindeki kısıtlama sebepleri ise milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri olarak, oldukça geniş çaplıdır. Bu gibi durumlarda erişimin engellenmesinin gecikmesinde sakınca bulunuyorsa, Cumhurbaşkanlığı’nın alacağı tedbirler BTK vasıtasıyla tatbik ettirilecektir. Düzenlemede herhangi bir sınırlama öngörülmediği için hukukun genel ilke ve esaslarına uygun biçimde; her türlü yöntemle site/uygulamaların içerik bazlı veya tamamen erişime engellenmesinden, internet erişiminin yavaşlatılmasına ve sair hususlara varacak geniş yelpazeli tedbir uygulamaları mümkün kılınmıştır. Taksim terör saldırısı ve deprem felaketi sonrasında uygulanan bant genişliğinin daraltılmasına yönelik teknik faaliyetlerde de bu norma dayanılmış olması kuvvetle muhtemeldir.[1]
--------------
[1] https://www.iha.com.tr/haber-btkdan-taksim-patlamasi-sonrasi-sosyal-medyada-bant-daraltma-uygulamasi-1120241/ / https://sputniknews.com.tr/20230406/ulastirma-bakani-deprem-bolgesindeki-bant-daraltmayla-ilgili-konustu-yapilmasi-gerekiyordu-1069304610.html