İnternet Kanunu ve Anayasaya Aykırılık Sorunu

5651 sayılı Kanuna eklenen 9/A maddesinde, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkının ihlali nedeniyle TİB’e doğrudan başvuru yapılarak, hukuka aykırı içeriğe erişimin engellenmesi tedbirinin talep edilmesinde ilk bakışta bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Başkanlık, kendisine gelen talebi derhal Birliğe gönderecek ve erişim sağlayıcılar bu tedbir kararını en geç 4 saat içinde yerine getirecektir. Erişimin engellenmesi, sadece özel hayatın gizliliğini ihlal eden yayın hakkında uygulanacaktır.

Başkanlık, bu tedbiri keyfi ve gerekçesiz uygulayamaz. Bu yetkinin kullanılması suretiyle verilen tedbir kararı, talepte bulunanın talepte bulunduğu andan itibaren 24 saat içerisinde sulh ceza hakiminin onayına sunması ve sulh ceza hakiminin de 48 saat içerisinde kararını açıklayıp doğrudan Başkanlığa göndermesi gerekir. Aksi halde, Başkanlığın erişimin engellenmesine dair tedbir kararı kendiliğinden kalkacaktır.

5651 sayılı Kanuna eklenen 9/A maddesinde, TİB’e tanınan erişimin engellenmesi yetkisinin kullanılması suretiyle verilen tedbir kararı ile ilgili hakim kararının, ilgili içeriğin yayından çıkarılması halinde kendiliğinden hükümsüz hale geleceği ifade edilmiştir. Kanaatimizce bu hüküm, sadece hakim kararı verildikten sonra değil, henüz hakim onayının gerçekleşmediği toplam 48 saatlik süre içinde içeriğin yayından çıkarılması durumunda da uygulanmalıdır.

Kanun koyucu yeni 9/A maddesinin son fıkrası olan 8. fıkrasında, “Özel hayatın gizliliğinin ihlaline bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde doğrudan Başkanın emri üzerine erişimin engellenmesi Başkanlık tarafından yapılır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümde, özel hayatın gizliliğinin korunması amacıyla “gecikmesinde sakınca bulunan hal” kavramına yer verildiği, her somut duruma göre Telekomünikasyon İletişim Başkanı tarafından yapılacak değerlendirme ile doğrudan erişimin engellenmesi emrinin verilebilmesi mümkündür. Başkanlığın, Başkan tarafından verilen bu emri derhal yerine getirmesi öngörülmüştür.

Tedbir emrinden mağdur olduğunu düşünen ilgili, isterse sulh ceza mahkemesine itiraz edebilecek, aksi halde Telekomünikasyon İletişim Başkanı tarafından verilen emrin infazına bir yargı kararı onayı olmaksızın devam edilecektir. Bir idari makamın, gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı gerekçesiyle uyguladığı bu tür bir kısıtlamanın, yine aynı idari makam tarafından yargı merciinin onayına sunulması gerekirdi. Bu yükümlülüğün kişi üzerinde bırakılması doğru olmamıştır.

Gecikmesinde sakınca bulunmadığı durumda özel hayatın korunması için verilen emrin hakim onayına sunulması zorunlu iken, korumanın derhal başlatılmasının gerekli olması halinde hakim onayına sunma zorunluluğuna yer verilmemiş ve tedbirden etkilenen kişinin bu karara karşı sulh ceza mahkemesine itiraz edebileceği ifade edilmiştir. Zaten birçok itiraz ve eleştiri ile karşı karşıya kalan 9/A maddesine, bir de “gecikmesinde sakınca bulunan hal” gibi somut ölçütten yoksun bir ibarenin eklenip, bu yetkinin yargı denetimi dışında bırakılması isabetli olmamıştır. Örneğin Anayasa m.20/2, 21 ve 22/2’de, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emri ile kısıtlama getirilmesi halinde, bu emrin 24 saat içinde görevli ve yetkili hakim onayına sunulacağı, emirden itibaren 48 saatte de hukuka uygunluğu hakim tarafından onaylanmayan emrin kendiliğinden ortadan kalkacağı belirtilmiştir.

Benzer düzenleme basın hürriyetini düzenleyen 28. maddenin 4 ve 6. fıkralarda da yer almaktadır. Bu hükümlere göre, “(4) Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar. Tedbir yolu ile dağıtım hakim kararıyle; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle önlenebilir. Dağıtımı önleyen yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde yetkili hakime bildirir. Yetkili hakim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, dağıtımı önleme kararı hükümsüz sayılır.

(6) Süreli veya süresiz yayınlar, kanunun gösterdiği suçların soruşturma veya kovuşturmasına geçilmiş olması hallerinde hakim kararıyle; Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel ahlakın korunması ve suçların önlenmesi bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle toplatılabilir. Toplatma kararı veren yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde yetkili hakime bildirir; hakim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, toplatma kararı hükümsüz sayılır”.

Telekomünikasyon İletişim Başkanı emriyle, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde özel hayatın gizliliğinin korunması sebebine bağlı olarak internet sitesine erişimin engellenmesi mümkün olabilmelidir. Bu sebeple, 9/A maddesinde öngörülen internet sitesine erişimi engelleme yetkisi öncelikle hakime tanınmalı, sadece gecikmesinde sakınca bulunan hallerle sınırlı olmak ve kanunla öngörülmek kaydı ile yetkili merciin tedbir tatbikine izin verilmelidir. Kanunla yetkili kılınan makam tarafından uygulanacak tedbir ise, yukarıda örneklerini verdiğimiz Anayasa hükümlerinde olduğu gibi 24 saat içinde hakim onayına sunulmalı ve yazılı emirden itibaren en geç 48 saat içinde hakimin onayı alınmalı, aksi halde tedbir kararı kendiliğinden kalkmalı, yani internet sitesine erişimin engeli son bulmalıdır.

Sonuç olarak özel hayatın gizliliğinin korunması bakımından; “İçeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi” başlıklı m.9’da ve gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığında da “Özel hayatın gizliliği nedeniyle içeriğe erişimin engellenmesi” başlıklı m.9/A’da öngörülen usulün tatbiki yolunu içeren bir hükme yer verilebilirdi.

Yukarıda örneklerine yer verdiğimiz usul dışında TİB’e ve Başkanına aşırı yetki tanıyan, keyfi kullanıma açık olan m.9/A’nın kabulü mümkün değildir. Hüküm, gerek Anayasa ile korunan düşünce açıklama ve basın hürriyetinin özünü zedeleyeceğinden ve gerekse yukarıda zikrettiğimiz sınırlama usulüne ters düştüğünden, Anayasa m.2, 13, 26 ve 28’e aykırıdır.

Yalnızca gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, 24 saatlik sürede hakim onayına sunulmak ve 48 saatin sonunda da hakim karar vermediğinde veya reddettiğinde derhal kaldırılmak kaydı ile Telekomünikasyon İletişim Başkanı, bireyin özel hayatının gizliliğinin korunması için ilgili internet sitesine erişimin engellenmesi için tedbir uygulanması emri verebilmelidir. Erişimin engellenmesi emrinin hakim onayına sunulması yükümlülüğü, TİB tarafından yerine getirilmelidir. Ancak bu yönde hükümlere, mevcut düzenlemede yer verilmediği görülmektedir.

Benzer Anayasaya aykırılık sorunu, 5651 sayılı Kanunun değiştirilmesi öngörülen 5. maddesi için de vardır. Bu konuya daha önce değinmiştik.

Özetle 5. madde, kişilerin internet ortamında attığı her adımın, keyfi olarak takip edilmesi yolunu açmaktadır. Takip – tarassut görevinin ifası, suç şüphesinin varlığına bağlıdır. Yer sağlayıcıların tüm trafik bilgilerini kaydetmesi ve bir yıldan az iki yıldan fazla olmamak üzere bu kayıtları muhafaza etmesi, Başkanlığın suç şüphesi olmasa bile istediği kişiye ait istediği bilgileri yer sağlayıcıdan talep etmesi, önleyici bir tedbir olarak değerlendirilemez.

Kişilerin ifade özgürlüğünü sınırlayan, kendilerini baskı ve tehdit altında hissetmesine neden olan yeni 5. madde, kişilerin her yaptığını kayıt ve kontrol eden bir sistemin oluşturulmasını sağlayacak, Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile kişiye tanınan hak ve hürriyetlerin özüne zarar verip, bunları kullanılamaz hale getirecektir.

Başkanlığın hiçbir sınırlama olmaksızın yetkilendirilmesi ve her türlü bilginin yer sağlayıcı tarafından Başkanlığa sunulmasının zorunlu hale getirilmesi, Anayasaya ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne aykırılık oluşturacak ve internet üzerinden haberleşme hürriyetini geriye götürecek, kamu yararı ile bireyin temel hakları arasındaki adil denge, birey aleyhine bozulacaktır. Başkanlığın sınırsız yetkisi, Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile sıkı sıkıya koruma altına alınan özel hayatın gizliliği, haberleşme ve ifade hürriyetlerinin özüne dokunulması sonucunu doğuracaktır. Başkanlığın, bireylerle ilgili talep ettiği her bilgiye ulaşabilmesi, hukuk devletinde kabulü mümkün olmayan bir uygulama olduğu gibi, yer sağlayıcıların bu bilgileri Başkanlığa sunmakla yükümlü tutulması, yer sağlayıcıyı bireylerin temel hak ve hürriyetlerini ihlal etmeye zorlamaktadır.



(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)