A. Makalede Açıklanan Amaç, Demokratik Hukuk Devletleri İçin Geçerlidir
Okuyucunun bu makaleyi, ‘’olması gereken‘’ bir demokratik hukuk devletindeki vaziyeti temel alarak okumasını tavsiye ediyorum. Zira dünyanın geneli erişim engellerine dair yöntemleri uygulamaktadır ve bu ülkelerden bir kısmında, erişimin engellenmesi ile güdülen temel amaçlar dünyanın genelinden çok farklı olabilir.
Örneğin bugün Kuzey Kore’de Kwangmyong olarak isimlendirilen bir network altyapısı bulunmaktadır. Bu altyapı, Kuzey Kore’nin WAN omurgasını dünyanın kalanından ayıran bir güvenlik duvarı hizmeti görmekte ve tahminen salt izin verilen küçük bir kesimin Kuzey Kore altyapısı üzerinden internet omurgasına çıkışına izin vermektedir. Yani Kuzey Kore’de ülkesel bir intranet ağının mevcut olduğu, küresel internetin de tamamen erişime engellendiği söylenebilir. Çin’de ise Great Firewall of China olarak isimlendirilen ve DPI vb. pek çok üst seviye kontrollere sahip bir güvenlik duvarı mevcuttur. Çin’in network omurgasındaki bu kontrol sistemi Kuzey Kore’deki gibi tüm küresel ağa çıkışı engellemese de arama motorları ya da sosyal medya platformları gibi pek çok küresel internet ortamına Çin’den erişilememekte, bunlara alternatif olarak Baidu gibi Çinli teknoloji devleri bulunmaktadır.
Yukarıdaki örneklerde olduğu gibi Kuzey Kore ya da Çin benzeri hukuk sistemlerinde, internet site/uygulamalarının çok büyük bir kısmı direkt olarak ve herhangi bir ek yargısal karara ihtiyaç olmaksızın, hukuk sisteminin de buna izin vermesi sonucunda erişime engellenmektedir. Esasında konuyu komünist/totaliter doktrinler çerçevesinde derinlemesine aktarmak gerekiyor ise de bu tür hukuk sistemlerindeki temel amaç; hukuk sisteminin benimsediği temel felsefe gereğince, bu felsefeye aykırı her türlü olası sonucun doğrudan önlenmesi ve yalnızca rejimin uygun gördüğü hukuk felsefesince benimsenen görüşler dahilinde internet/intranet kullanımının mümkün kılınmasıdır.
Liberal felsefeyi önceleyen demokratik hukuk devletlerindeki amaçlar da elbette yasal altyapının uygun gördüğü internet ortamının kullanımıdır. Ancak bu tür hukuk sistemlerinde olası her türlü riskin külliyen önlenmesi amacıyla Google ve sair yabancı İSS’lerin kontrolündeki internet ortamının direkt olarak erişime engellenmesi değil, yasal altyapıya aykırı olan bir sonuç doğduktan sonra ve/veya doğması kuvvetle muhtemel olması durumunda erişim engellerinin tatbikidir. İşte aşağıdaki açıklamalar, ülkemizin de dahil olduğu bu tür hukuk sistemleri açısından geçerlidir.
B. Erişim Engellerinin Amacı: İçerik Kaldırılana Kadar Zararın Minimize Edilmesi
İnternet kullanımını az çok bilen herkesin malumu olduğu üzere, erişimin engellenmesi ile elde edilen netice pek çok farklı ‘’atlatma yöntemi‘’ ile kolaylıkla etkisiz hale getirilebilmektedir. Öyleyse erişim engelleri, olması gereken bir neticeye yönelen temel araç konumunda asla olamaz. Zira bu yöntem uygulandığında, erişilememesi istenilen internet içeriğine Türkiye üzerinden ‘’atlatma yöntemlerini‘’ kullanarak kolayca erişilebileceği gibi yurt dışındaki istemciler zaten doğrudan bu içeriklere erişebilmektedir.
Erişim engellerinde erişim sağlayıcı İSS’lerin üzerlerindeki yükün hafifletilmesine yönelik bir kısım alternatifler mevcuttur. Örneğin internet sitelerini işleten İSS’lerin hukuk sistemleri ile entegre çalıştığı ortamlarda ‘’İSS’nin belirli ülkelerden veya pek çok ülkeden yönelen trafiğe karşı içeriği bloklaması‘’ mümkündür. Böylece hukuk sistemleri/ülkeler içeriğin engellenmesine dair kararları İSS’lere iletmekte ve bu sayede de örneğin Youtube’un bir videosunu Youtube, direkt olarak bütün Avrupa ülkelerinden yönelen trafiğe karşı bloklayabilmektedir. Bu tür durumlarda atlatma yöntemleri kısmen daha uğraştırıcı hale gelebilse de yine de bu engelleri aşmak sıradan internet kullanıcıları için bile zor değildir.
İşte bu yüzden ister hukuka aykırı olduğu için ister başka bir gerekçe ile olsun, erişilememesi istenilen bir internet içeriğinin varlığında yapılması gereken temel eylem, bu içeriği kaldırmaktır. Tüm bu açıklamalardan ortaya çıkan sonuç ise gerekçesi ne olursa olsun, erişimin engellenmesinin özündeki temel amacın, ‘’içerik kaldırılarak meydana gelen istenmeyen durumun sonlandırılmasına kadar zararın minimum seviyede tutulması‘’ olduğudur.
B.1. Zararın Minimize Edilebilmesi İçin Erişim Engelleri Neden Gereklidir ?
Evvela belirtmek gerekir ki salt aşırı hacktivist veya anarşist bir bakış açısıyla ‘’internetin müdahale edilemez-sonsuz özgür bir ortam olduğunu‘’ dile getirmek, günümüz dünyasında pek de makul bir beyan olmayacaktır. (Bundan onlarca yıl önce daha internet toplumsal düzene bu denli yerleşmemişken ve hatta hacking kavramı olumsuz bir anlam ifade etmiyorken, aklı başında kişilerden böyle düşünenler çıkmıştı. Ancak artık o ‘’iyi niyetli hacking‘’ dönemi geride kalmış, iyi niyetli hackerlar azınlığa düşerken, suç örgütlerinin hakim olduğu bir hacking dünyası doğmuştur. Günümüzde hala internetin tamamen özgür olması gerektiğini düşünenler varsa, onlara kendilerini mağdurların yerine koyduktan sonra tekrar düşünmelerini öneriyorum. Eminim ki bir siyah şapkalı bile aynı durum kendi başına geldiğinde, hukuk sisteminin hakkını korumasını bekleyecektir…)
Günümüzde hukuka uygun içerikler yönünden dahi bireylere unutulma hakkı tanınmış olup, insan onurunu korumak amacıyla, hiçbir hukuka aykırılık barındırmayan internet içerikleri mahkeme kararlarıyla kaldırılabilmektedir. Öyleyse hukuka aykırı olduğu idari veya yargısal bir karar ile tescillenmiş bir içeriğin kaldırılması gerektiğini söylemek, tabii bir durumu aktarmaktan öte bir vaziyet doğurmayacaktır.
Yukarıda belirtildiği üzere erişimin engellenmesi, içerik kaldırılıncaya kadar zararın artmaması amacıyla gerçekleştirilir. Şimdi bu ‘’artma potansiyeli bulunan zararın‘’ ne olduğu konusuna gelelim. Hakaret edilmesi, cep telefonu ya da sair kişisel verilerin veya gizli çekim müstehcen görüntülerin internet ortamında hukuka aykırı olarak yayınlanması durumlarında, bu eylemler arasında zararın ağırlığına göre bir farklılık olabilir. Lakin açıktır ki tüm bu durumlarda ortada mağdur yönünden az çok bir zarar bulunacaktır. (Bu zarara kişilik hakkının ihlali denilir)
Şimdi bir e-ticaret sitesinin parola veri tabanının(parolalarda hash veya salting de uygulanmamış olsun) Taksim Meydanı’nın ortasında projeksiyonla yayınlandığını düşünelim. Herhalde kolluk güçleri derhal bu projeksiyonu kapatmaya çalışacak, projeksiyonu direkt olarak bulamamaları durumunda da yayını sonlandırana kadar bir şekilde insanların bu görüntüleri görmelerini engellemeye yarayacak önlemleri alacaklardır. Aynı örneği bir internet forumuna yansıtalım ve aynı veri tabanı, herkese açık bir forumda yayınlanıyor olsun. İnternet ortamındaki zarar riski, Taksim’deki riskten çok daha fazla olacaktır. Zira internet yayınlarına saniyeler içinde dünyanın çeşitli noktalarından milyonlarca kişinin erişebileceği, bu yayınları kaydedebileceği ve tekrar tekrar farklı ortamlarda yayınlayabileceği açıktır. Bu yayınlara dair sunucular ve bunlara erişen internet kullanıcıları da dünyanın dört bir yanına dağılmış olduğundan, yayının önüne geçilebilmesi de Taksim’deki kadar kolay olmayacaktır. İşte herhangi bir zararın internet ortamındaki ‘’artma potansiyelinin‘’ yegane sebebi, internetin tabiatından kaynaklı bu gerçeklerdir. Öyleyse bu hızla artma potansiyeli bulunan zarar riski gereğince, içerik bir şekilde kaldırılana kadar (ki bu sonuca ulaşmak çoğu durumda kolay değildir) bu içerikleri erişime engellemek gerekir.
C. Erişim Engelleri Yaptırım Değil, Birer Tedbirdir ve Ancak İçerik Kaldırılana Kadar Varlığını Sürdürebilir
(Telif haklarına yönelik olanlar haricinde) Erişim engelleri bazı ülkelerde detaylı kanuni düzenlemelere dayanmaz ve kara liste uygulamaları ile gerçekleştirilir. Bir çok Avrupa ülkesindeki bu durumun aksine Türkiye, Almanya, ABD ve Rusya gibi ülkelerde ise erişim engellerine dair detaylı düzenlemeler mevcuttur. Önemli olan şudur ki erişim engellerine dair bir düzenleme olsun veya olmasın, hukukun temel ilke ve esaslarından kaynaklanan ve küresel sistematikte de egemen olan durum; (imkan varsa) bütün bir sitenin değil, yalnızca ilgili içeriğin erişime engellenmesidir. (Buna URL tabanlı engelleme denilir)
Eğer erişim engeline dair bir karar verilir ve neticede de yalnızca hukuka aykırı internet içeriği (örneğin tek bir video) erişime engellenirse, daha sonra bu video kaldırıldığında erişimin engellenmesine dair kararın tekrar gözden geçirilmesi gerekmez. Fakat karara konu içerik tek başına erişime engellenemiyor ve bu sebeple tüm site/uygulama erişime engellenmişse (tüm siteyi erişime engellemek daha düşük bir teknoloji gerektirir ve daha kolaydır) daha sonra hukuka aykırı içerik kaldırıldığında erişimin engellenmesine dair kararın gözden geçirilmesi gerekir. Zira artık bünyesinde hukuka aykırı bir içerik bulunmayan site, gereksiz yere tamamen erişime engelli durumda tutulmuş olmaktadır. Bu durum sebebiyle, erişim engelleri ancak içerik kaldırılana kadar zararın boyutunun artmaması gayesiyle uygulanan birer tedbir olabilir ve zarar/içerik ortadan kalktığında, tedbir mutlaka sonlandırılmalıdır. (Tedbirin sonlandırılması ise şüphesiz ki bütün bir siteye/uygulamaya uygulanan erişim engelinin kaldırılmasıdır.)
D. Türkiye’deki Yasal Altyapının Bu Amaç ile Uyumu
İnternet ile ilgili iki temel kanundan biri olan 5651 s. Kanun (diğeri Elektronik Haberleşme Kanunu’dur) ve bu kanuna yollama yapan çok sayıdaki kanun-yönetmelik ve sair normda, erişim engellerinin bir tedbir olduğu ve ancak içerik kaldırılıncaya kadar varlığını sürdürebileceği açıkça yazılıdır. Bu sebeple Türk internet hukukunda idari kararlar ve sulh ceza hakimliği kararları yönünden, erişim engelleri temelli bir ‘’amaç-sonuç‘’ çatışması bulunmamaktadır.
Hukuk yargılamasında ise bu durum biraz farklılaşmaktadır. Eğer bir kişi X içeriğinin erişime engellenmesi talebiyle asliye hukuk mahkemesinde bir dava açar ve davası da kabul edilirse, ortada erişimin engellenmesine yönelik bir nihai karar bulunacaktır. Bu tür yargılamalarda hakim daha sonra karar içeriğini değiştiremediği ve ‘’içerik kaldırıldıktan sonra erişim engelinin kaldırılmasına‘’ şeklinde bir şarta bağlı hüküm de kuramadığından, hukuk mahkemesi kararı sonucu eğer bütün bir site erişime engellenmiş ise daha sonra site hukuka uygun hale gelse bile direkt olarak bu karar ortadan kalkmaz. Bu sebeple ilgililerin daha sonra erişim engelinin kaldırılmasına yönelik başvurularda bulunması ve/veya bu yönde ek davalar açması külfeti ile karşılaşmaları gündeme gelebilmektedir.