Malumdur ki internet herkesin erişebileceği ve müdahale edebileceği bir alandır. Gerekli önlem ve tedbirlerin alınmaması durumunda kötü niyetli üçüncü kişiler de bu sistemlere girebilir ve işlem yapabilirler. İşte bu noktada yetkisiz ve kötü niyetli üçüncü kişiler tarafından müşterilerin hesaplarına internet yolu ile girilip hesaplar üzerinde işlemler yapılabilmektedir.
Üçüncü kişiler banka ile müşterinin dışında herhangi bir kişi olabilir. Hatta banka görevlisi bile olabilir. Ancak çoğu zaman bu kötü niyetli üçüncü kişiler banka ve müşterisi ile bir ilişkisi olmayan kişilerden olmaktadır. Bu kötü niyetli üçüncü kişilerin yetkisiz olarak bankanın sistemine girip müşterinin hesabındaki paraları başka hesaplara göndererek haksız kazançlar sağlamaktadırlar. İşte bu noktada oluşan bu zarara kim katlanacaktır? Bu soruya cevap verebilmek için öncelikle banka ile müşterisi arasında imzalanan mevduat hesabı sözleşmesini ve bu sözleşmenin hukuki niteliğini incelemek gerekecektir. Zira usulsüz işlemlerle başka hesaplara aktarılan paraların mülkiyetinin kimde olduğunu ancak bu şekilde tespit edebiliriz.
Mevduat sözleşmesi bankanın kendisine tevdi edilen paraları güvenli bir şekilde saklama ve istendiğinde iade etmeyi taahhüt ettiği ve müşterinin ise dilediği miktardaki parayı bankanın kullanımına bırakmayı kabul ettiği bir sözleşmedir. Müşteriye söz konusu sözleşmeyle banka tarafından faiz ödenmektedir. Ancak faiz ödenmesi olmaksızın da mevduat işlemi yapılabilir. Yani faiz ödeme sözleşmenin zorunlu unsuru değildir (Çeker, 2004: 20).
Mevduat sözleşmesinin hukuki niteliğine gelecek olursak bu konuda bir görüş birliği bulunmamaktadır. Yargıtay kararlarında ve doktrinde farklı görüşler ortaya konulmuştur. Bu görüşleri karz, usulsüz tevdi, karma ve sui generis sözleşme olarak sıralayabiliriz (Doğanay, 1994). Yargıtay kararlarında söz konusu sözleşmenin kendine özgü sui generis bir sözleşme olduğu söylenmiştir.
Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 26.09.2017 tarih, 2016/2153 Esas ve 2017/4721 Karar sayılı ilamında “Bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 Sayılı Kanun ile değişik 4389 Sayılı Bankalar Kanunu 10/4 ve 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu'nun 61.maddesi). Bu tanımlamaya göre, mevduat sözleşmesi ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. Yine BK'nın 306 ve 307. maddeler uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa'nın 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef'i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, dolandırıcılık eylemi müşteriye değil bankaya karşı gerçekleştirilmekte ve mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir.” denilmiştir. Dolayısıyla mevduat sözleşmesi karz ve usulsüz tevdi sözleşmelinin de unsurlarını da içinde barındıran kendine özgü bir sözleşmedir.
Yukarıda sormuş olduğumuz sorumuza dönecek olursak mevduat sözleşmesinin ve sözleşmenin hukuki niteliğinin bir sonucu olarak bankaya yatırılan para bankanın mülkiyetine geçecektir. Yatırılan para bankanın parası olacaktır. Paranın mülkiyeti bankada olduğu ve hasar rizikosunu banka taşıyacağı için üçüncü kişilerin banka sistemlerine girerek müşterinin hesabından para çekmesi durumunda zarar tamamıyla bankanın malvarlığında gerçekleşecektir. Burada bankaya yönelik bir haksız fiil söz konusu olacaktır. Dolayısıyla da bankanın bu olayın meydana gelmesinde bir kusurunun olup olmaması kural olarak önem taşımayacaktır. Mevduat sahibi müşterinin bankaya karşı olan alacağı aynen devam edecektir. Bankanın durumu teşbihte hata olmazsa kendi evine hırsız giren kişinin durumuna benzeyecektir.
Banka kendi malvarlığında meydana gelen bu zararı müşterisine de belli şartlar altında yansıtabilir. Banka üçüncü kişinin müdahalesinde müşterisinin kusurlu olması halinde ve kusurlu olduğu oranda bu zararı müşterisine yansıtabilir. Müşterinin internet bankacılığı hizmet sözleşmesinden doğan koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. Müşterinin söz konusu yükümlülüğe aykırı davranarak sözleşmeyi ihlal etmesi durumunda tazminat borcu doğacaktır. Müşteri internet bankacılığında kullandığı kullanıcı adı ve şifresinin yetkisiz üçüncü kişiler eline geçmemesi için bunları gereği gibi muhafaza etmelidir. Bunun yanı sıra müşteri kendi bilgisayarının da güvenliğini sağlamalıdır. Ancak bu konuda müşterinin abartılı önlemler alması beklenemez. Bu konuda koruma önlemlerini geliştirmek daha çok bankalara düşen bir görevdir. Ayrıca bankanın üçüncü kişilerin haksız müdahalesinde, müşterinin kusuru olduğunu iddia etmesi durumunda bunu ispat etmesi de gerekecektir.
Bankların sorumluluğuna ilişkin olarak Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 26.09.2017 tarih, 2016/2153 Esas ve 2017/4721 Karar sayılı ilamından şu bölümü de burada zikretmek faydalı olacaktır.
Dava, banka nezdindeki hesaptan yapılan usulsüz havaleler sebebiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, dolandırıcılık eylemi müşteriye değil bankaya karşı gerçekleştirilmekte ve mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafik kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir. Birer güven kurumları olan bankalar, aldıkları mevduatları sahtecilere karşı özenle korumak zorundadırlar. Bu sebeple de hafif kusurlarından dahi sorumludurlar. Somut olayda, davacının zararın meydana gelmesinde müterafik kusurunun bulunup bulunmadığı hususunda bankacılık hukukundan anlayan bilirkişi marifeti ile banka kayıtları üzerinde inceleme de yapılmak suretiyle bir değerlendirme yapılıp, sonucuna göre karar vermek gerekirken eksik incelemeye dayalı, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.