İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE GİZLİ AYIP VE YÜKLENİCİNİN SORUMLULUĞU

Ayıp kavramı: Ayıp, eserin sözleşmede kararlaştırılan hususları karşılamaması ya da sözleşmede yer almasa bile eserde bulunması dürüstlük kuralı gereği beklenen niteliklerin olmamasıdır. Ayrıca yüklenicinin eserde taahhüt ettiklerinin yokluğu da ayıp niteliğindedir. Eserde bulunması gereken nitelikler ise eserin kullanım amacı ve beklentileri karşılamasına göre belirlenir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde ve inşaat sözleşmelerinde sözleşmeye ek olarak düzenlenen teknik şartnameler ile eserin ne şekilde oluşturulacağı da detaylı şekilde düzenlenir. Teknik şartnameye aykırı yapılan eser ayıplıdır. Yüklenici teknik şartnamede yer almasa dahi eserden beklenen ortalama beklentiyi karşılamalıdır.

Ayıp, bir malda sözleşme ve yasa hükümlerine göre, normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunması olarak tanımlanabilir[1]

Açık ayıp: Eserin teslimi sırasında basit bir gözden geçirme ile fark edilebilen ayıplara açık ayıp denir. İş sahibi eseri teslim alır almaz gözden geçirmeli ve varsa kusurlarını derhal yükleniciye bildirmelidir. TBK 477/2: İş sahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.

Ayıp savunması ile ilgili olarak ileri sürülen ayıpların açık ayıp olup süresinde ayıp ihbarının yapılmamış olmasının yapılan yargılamada anlaşılmış olması nedeniyle arsa sahibinin davaya karşı çıkmakta haklı olmadığı anlaşıldığından mahkemenin bu yöne ilişkin gerekçesi doğru olmamıştır. Kararın bu nedenle bozulması gerekir. [2]

Gizli ayıp: İş sahibinin olağan gözden geçirmeyle fark edemediği/edemeyeceği yapılan eserin kullanımıyla birlikte ortaya çıkan ayıplardır. İş sahibi eseri teslim alır almaz eser gözden geçirmek ve varsa kusurları bunu yükleniciye bildirmek zorundadır. İş sahibi ihtirazi kayıt koymaksızın eseri teslim almışsa yüklenici sorumluluktan kurtulur. Ancak yüklenicinin kasten gizlediği ve olağan gözden geçirmeyle fark edilemeyecek ayıplar için sorumluluk devam eder(TBK md.471/1)

Ancak gizli ayıplar eserin teslimi anında basit bir muayene sonucu tespiti mümkün olmayıp ancak zamanla ve kullanım sonucu ortaya çıkan ayıplar olduğundan eserin teslimi tutanaklarında yazılı şekilde teslim alındığının belirtilmiş olması bunlarla ilgili talepte bulunma hakkını ortadan kaldırmaz.[3]

Eserin tesliminden sonra iş sahibi işlerin olağan gidişine göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve bozukluğu varsa yükleniciye bildirmek zorundadır. Tersi durumda yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur. Ancak kasten sakladığı bozukluklarla usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi öğrenir öğrenmez yükleniciye derhal bildirmek zorundadır. [4]

Ayıbın sonradan ortaya çıkması halinde iş sahibi ayıbın ortaya çıkmasıyla birlikte durumu yükleniciye bildirmek zorundadır. Aksi durumda, ayıbın derecesi büyürse iş sahibi geç bildirmesi yüzünden büyüyen ayıbın oluşturduğu zarara katlanır ve yükleniciye başvuru hakkını kaybeder.

Somut olayda davacılar 2014 yılına kadar beklemek suretiyle zararın artışına sebep olduklarından ve kendi kusurlarından faydalanamayacaklarından (TBK 52 md.), mahkemece ayıp giderim bedellerinin, gizli ayıbın ortaya çıktığı 2011 yılı piyasa fiyatlarına göre belirlenmesi ..[5]

TBK md. 477/3 de: Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır, demiş ve iş sahibinin ayıbı derhal bildirme külfetine dikkat çekmiştir.

Gizli ayıplar sebebiyle ortaya çıkan zararların tazmininde ise eserdeki ayıbın iş sahibince kabul edilebilir düzeyde olup olmaması önemlidir. İş sahibi , zararlarını TBK md 475 de yer alan seçimlik haklarını kullanarak tazmin edebilir. Eğer sonradan ortaya çıkan ayıp iş sahibince kabul edilebilir düzeyde ise ayıp oranında bedelden indirim , aşırı masraf gerektirmiyorsa yüklenici tarafından onarımını isteyebilir.

Yüklenicinin sorumluluk süresi ve zamanaşımı:

Gizli ayıp sebebiyle oluşan zararın tazmininde zamanaşımı ise yüklenicinin eserdeki ayıp sebebiyle sorumluluk süresini düzenleyen TBK 478 de belirtilmiştir. İlgili maddeye göre; Yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın; taşınmaz yapılarda ise beş yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.

İş sahibi, gizli ayıp ortaya çıkar çıkmaz yükleniciye bildirip bu zararların TBK madde 475 uyarınca tazmin edilmesini istemelidir. Zira yüklenici iş sahibine karşı ihbar külfetinin zamanında yerine getirilmediği savunmasında bulunarak sorumluluktan kurtulabilir.

Ne var ki iş sahibi eserde sonradan ortaya çıkan ayıpları 02.07.2009 tarihinde noterde düzenlettiği tutanakla saptamış, 17.07.2009 tarihli duruşmada ayıpların giderilmesini istemiş, daha sonra birleşen davasında bedelini talep etmiştir. Bu haliyle sonradan ortaya çıktığı anlaşılan ayıpların süresinde yükleniciye ihbar olunduğu anlaşılmıştır.[6]

Değinilmesi gereken bir diğer husus da yüklenicinin sorumluluğunu kaldıran TBK md. 476 hükmüdür. İlgili hükme göre; Eserin ayıplı olması, yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara karşın, iş sahibinin verdiği talimattan doğmuş bulunur veya herhangi bir sebeple iş sahibine yüklenebilecek olursa iş sahibi, eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamaz.

Kanun hükmüne göre, basiretli yüklenici iş sahibinin verdiği talimatların ilerde çıkarabileceği sorunları açıkça iş sahibine ihtar etmişse ya da herhangi bir sebeple iş sahibine yüklenebilecek bir sebebin varlığı halinde iş sahibi ayıptan kaynaklanan haklarını kullanamayacaktır. Örneğin iş sahibinin talimatı ve yüklenicinin uyarısına karşın çatıda kullanılan malzemenin kışın su akıtması olayında iş sahibi ayıptan doğan haklarını kullanamayacaktır.