İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN SONA ERMESİ

ÖZET

İnşaat sözleşmeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470’inci ve devamı maddeleri kapsamında düzenlenen eser sözleşmesinin bir türüdür. Aynı yasanın eser sözleşmesinin feshine ve genel hükümler kapsamında sözleşmenin sonlandırılmasına ilişkin hükümlerinin inşaat sözleşmelerine de uygulanabileceği kuşkusuzdur. İnşaat sözleşmelerinin sona erme nedenleri başlıca temerrüt nedeniyle fesih, süresinde işe başlanmaması nedeniyle fesih, bedel nedeniyle sözleşmenin sona ermesi, ifadaki imkansızlık nedeniyle sözleşmenin feshi, müteahhidin şahsından doğan imkansızlık üzerine sözleşmenin sona ermesi, iş sahibi nezdinde ortaya çıkan bir olay nedeniyle işin yapılmasının imkansızlığı üzerine sözleşmenin sona ermesi ve iş sahibi tarafından müteahhide verilecek tam tazminat karşılığında sözleşmenin sebep gösterilmeden sona erdirilmesi şeklinde özetlenebilir. Uygulamada en sık karşılaşılan uyuşmazlık türünü, müteahhidin temerrüdünden kaynaklanan fesih nedeni oluşturmaktadır. Bu ihtimalde TBK’nın 117’nci maddesi kapsamında müteahhide verilen süreye uyulmaması ya da sözleşmede kesin vade bulunması halinde süre verilmesine gerek olmaması durumu temerrüt için yeterli görülmekte ve inşaatın fesih tarihi itibariyle tamamlanma seviyesine göre sözleşme geriye ya da ileriye etkili olacak şekilde sona erdirilmektedir. Ayrıca sözleşmenin feshine neden olan tarafın kusur durumuna ve fesih sebebine göre zarara uğrayan tarafın menfi ya da müspet zarar talebi gündeme gelmektedir. Fesih aşamasında taraf iradesi açık bir fesih beyanıyla yansıtılabileceği gibi fesih iradesi taşıyan bir eylemle de yöneltilebilmektedir.

I. İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN FESHİ

A. SÖZLEŞMENİN FESHİNİN AÇIK BİR İRADE BEYANI ŞEKLİNDE GERÇEKLEŞTİRİLMESİ

Gerek bir bedel karşılığı iş sahibi adına yapılan inşaatlara ilişkin sözleşmelerde gerekse de kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde sözleşmeye aykırı davranan ve ifada temerrüde düşen taraf hakkında, sözleşmenin diğer tarafı TBK’nın 123’üncü ve 125’inci maddeleri kapsamında akdi fesih hakkını kullanabilir. Nitekim yasanın 123’üncü maddesi ile karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan biri temerrüde düştüğü takdirde diğer tarafın, borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebileceği düzenlenmiş, verilen süreye rağmen üstlendiği edimi ifa etmekte temerrüde düşen borçlu hakkında sözleşmenin diğer tarafının sahip olduğu haklar aynı yasanın 125’inci maddesinde hükme bağlanmıştır.

Sözleşmenin feshi doktrinde bozucu yenilik doğuran ve muhatabına ulaşması yeterli sayılan tek taraflı bir irade beyanı olarak kabul edilmektedir. Feshin hukuki sonucu, muhatabın hakimiyet alanına ulaştığı anda ortaya çıkmaktadır. Fesih iradesi, sarih bir beyanla ya da bir eylemle bildirilebilir.

İnşaat sözleşmelerinde edim borçlusu, gerek TBK’nın 117/1’inci maddesine göre gerekse de 123’üncü maddesine göre temerrüde düştüğü takdirde edim alacaklısı aynı yasanın 125/2’nci maddesi kapsamında sözleşmeyi feshedebilir. Yasanın bu hükmü inşaat hukukunda yüklendiği inşaatı sözleşme koşullarına uygun şekilde yürütmeyen veya süresinde inşaatı tamamlamayarak temerrüde düşen müteahhit hakkında uygulanabileceği gibi öncelikli edim borcunu ifa etmeyen iş sahibi hakkında da uygulanabilir.

Fesih hakkı sözleşmenin hangi tarafınca kullanılırsa kullanılsın hukuken aynı sonuç ortaya çıkar ve sözleşme son bulur. Bu ihtimalde sözleşmenin feshine neden olan taraf, diğer tarafın menfi zararlarını (TBK.125/2) ve sözleşmede kararlaştırılmış seçimlik cezayı (TBK.179/1) ödemekle yükümlüdür.

B. FESİH İRADESİNİN BİR EYLEM HALİNDE GERÇEKLEŞTİRİLMESİ

Yukarıda belirtildiği üzere fesih iradesi açık bir beyanla iletilebileceği gibi fesih iradesi taşıyan bir eylemle de yöneltilebilir. Örneğin iş sahibinin yükleniciye verdiği parayı geri istemesi, yüklenicinin işçilerini inşaattan çıkarması veya yüklenicinin inşaatta kullandığı malzeme bedelini istemesi, sözleşmeden dönme anlamı taşır[1].

Yargıtay 1990 tarihli bir kararında sözleşmeye konu işin yapımı için müteahhide peşin olarak verilen paranın iadesi isteminin de akdin fesih iradesi taşıdığına karar vermiştir[2]. Ancak Yargıtay’ın kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibince müteahhide verilen vekaletnamenin geri alınması halinin akdin feshi anlamını taşımayacağına dair kararları da mevcuttur[3]. Yargıtay bir başka kararında ise sözleşmenin feshi için açıkça feshediyorum şeklinde bir ifade kullanılmasına gerek olmadığına karar vermiş[4], diğer bir kararında ise yüklenicinin, işinin tamamlamadan inşaat alanını terk etmiş olmasını akdin eylemli feshi olarak görmüştür[5]. Belirtilen kararlar ışığında her somut olay sözleşme hükümleri ve yapılacak işin niteliğine göre değerlendirilerek taraf iradelerinin fesih niteliği taşıyıp taşımadığı tartışılmalıdır.

C. İHBARSIZ DERHAL FESİH

Kural olarak sözleşmelerin feshi TBK’nın 117’nci ve 125/2’nci maddeleri hükmünce yapılacak ihbarla gerçekleşir. Ancak aynı yasanın 124’üncü maddesinde bu kuralın istisnası mevcuttur. Madde metni ihbara gerek kalmaksızın derhal fesih hallerini düzenlemiştir. Bu kapsamda borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa, ya da borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa veya borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa borçluya süre verilmesine gerek olmaksızın sözleşme derhal feshedilebilir. Bu kapsamda edim alacaklısının, borçluyu ihtarla temerrüde düşürmesine gerek yoktur. Yargıtay da konuya ilişkin bir kararında yeni bir mehil verilmesinin sonuca etkili olmadığı durumlarda derhal fesih hakkının oluşacağına karar vermiştir[6].

D. SÖZLEŞMEYİ HAKLI NEDENLE FESHEDEN TARAFIN TALEP EDEBİLECEĞİ HAKLAR

Sözleşmeyi haklı olarak fesheden tarafın talep edebileceği haklar TBK’nın 125’inci ve 179’uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre sözleşmeyi haklı olarak fesheden taraf, fesih sonucu doğan menfi zararlarını ve sözleşmede kararlaştırılmış ise seçimlik cezayı ve sözleşmede fesih hali için kararlaştırılmış her nam altında olursa olsun ödence taahhütlerini talep edebilir. Taraflar sözleşmede seçimlik cezayı bir miktar para olarak kabul edebilecekleri gibi, bu ceza fesih anına kadar müteahhit tarafından yapılmış inşaatın iş sahibine bedelsiz olarak terk edebileceği şeklinde de olabilir. Bu tür ve benzer cezai hükümler geçerlidir[7].

E. SÖZLEŞMENİN FESHİNE KARŞI İTİRAZ EDİLMESİ VE SONUÇLARI

Sözleşmenin feshine karşı çıkılarak haklı nedenler bulunmadığı ve sözleşmenin halen yürürlükte olduğuna dair uyuşmazlıklarda, sözleşmeyi fesheden taraf fesih iradesinin haklı nedene dayandığını ispatla yükümlüdür. Mahkemece feshin geçerliliğine kanaat getirilmesi halinde fesih, mahkeme karar tarihine göre değil feshin ihbar edildiği tarihe göre hukuki sonuçlarını doğurur. Mahkemece fesih için haklı nedenler bulunmadığının anlaşılması halinde feshin geçersizliğine ve sözleşmenin yürürlükte olup tarafları bağlayıcı bulunduğuna karar verilir[8].

F. FESHİN KABULÜ – FESİH SEBEPLERİNE İTİRAZ

Sözleşmenin feshi halinde muhatapça fesih kabul edilmekle beraber feshin ve fesih sebeplerinin haksız bulunduğu yolundaki itirazlar üzerine çıkan uyuşmazlık, tespit davasına konu edilemez. Bu uyuşmazlık ancak açılacak bir eda davasına konu edilebilir. Örneğin bir tazminat davasında inceleme konusu yapılabilir[9].

II. İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN SONA ERME NEDENLERİ

A. TEMERRÜT NEDENİYLE FESİH

Karşılıklı taahhütleri içeren sözleşmeler için düzenlenen TBK’nın 125’inci maddesindeki genel hüküm, aynı nitelikte olan inşaat sözleşmelerine de uygulanabilir. Tam iki tarafa borç yükleyen inşaat sözleşmelerinde taraflardan birinin sözleşme koşulları yönünden temerrüde düşmesi halinde temerrüde düşen taraf hakkında sözleşmenin feshi istenebilir.

İnşaat sözleşmelerinde müteahhidin temerrüdünden söz edilebilmesi için birtakım kümülatif şartların somut olayda gerçekleşmesi gerekmektedir. Bunlar sırasıyla borcun istenebilir olması, müteahhide ihtar gönderilmiş veya ifa gününün birlikte belirlenmiş olması, ifanın mümkün olması yani ifa imkansızlığının somut olayda bulunmaması şeklindedir. Bu kapsamda müteahhidin temerrüdü için ifa zamanı sözleşmede belirtilmemiş veya ifa süresi kesin olmayan eser sözleşmelerinde, yüklenici TBK’nın 117’nci maddesi kapsamında bir ihtarla temerrüde düşürülmelidir[10]. İhtar içeriğinde eserin teslim edilmediği, ifa talebi, edimin bildirilen sürede yerine getirilmemesi halinde temerrüdün sonuçlarından sorumlu tutulacağı belirtilmelidir[11].

İş sahibinin, müteahhidin temerrüdüne istinaden seçimlik haklarını kullanabilmesi için borçlanılan edimin ifasının da mümkün olması gerekir. Yani ifa imkansızlığı söz konusu olmamalıdır.

Sözleşme kurulduktan sonra yüklenicinin kusuruna dayalı olarak ifa imkansızlığı ortaya çıktığı takdirde yüklenicinin sözleşmeden doğan borcu sona ermez. Edimin yerini iş sahibinin zararını tazmin sorumluluğu alır[12].

TBK’nın “İfa İmkansızlığı” başlıklı 136’ncı maddesinde, borcun ifasının borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaştığı takdirde borcun sona ereceği düzenlenmiştir. Aynı düzenlemede karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlunun, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olduğu ve henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybedeceği hükme bağlanmıştır. Mevcut düzenlemenin tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden sayılan inşaat sözleşmelerine de uygulanacağı kuşkusuzdur. Bu kapsamda inşaat sözleşmelerinde de ifa imkansızlığı halinde müteahhidin temerrüde düştüğünden söz edilemez.

Müteahhit tarafından yüklendiği edimin ifa edildiği durumlarda da müteahhidin temerrüdünden söz edilemez. Zira temerrüdün varlığı için yüklenicinin haklı bir neden olmadığı halde ifada bulunmaması gerekir. Yine inşaat, iş sahibine yükletilebilir bir kusur nedeniyle tamamlanamıyorsa yüklenicinin temerrüt hali oluşmamıştır[13]. Yargıtay konuya ilişkin bir kararında, işin detaylarından bir kısmının ifasındaki imkansızlığın, tüm sözleşmenin geçersiz kılınmasını gerektirmediğini, yapılamayan kısmın yüklenici tarafından tazmin edileceğini ifade etmiştir[14].

Yargıtay bir başka kararında ise sözleşmenin, imar değişikliği nedeniyle aynen ifasının imkansız hale gelmesi halinde, hükümsüz kalacağının kabulü gerektiğini belirtmiştir[15].

Yukarıdaki açıklamalar kapsamında süresi içerisinde işi tamamlamayarak borçlu temerrüdüne düşen ve TBK’nın 123’üncü maddesi kapsamında kendisine verilen muhik sürede inşaatı tamamlamayan müteahhit hakkında, iş sahibi TBK’nın 125/2’nci maddesinin son cümlesinde düzenlenen tercih haklarından akdin feshi yolunu seçebilir[16]. Akdin feshi bir ihtarla duyurulur. Bu irade beyanı müteahhide ulaştığı anda iş sahibini bağlar ve bu irade beyanından geri dönülemez. Müteahhidin temerrüdü nedeniyle akdin feshi yolunu tercih eden iş sahibi, fesih ile birlikte ancak menfi zararlarını talep edebilir. Dolayısıyla müsbet zararlarını yani gecikilen iş nedeniyle kira kaybı, gecikme tazminatı, maliyet artışı gibi haklarını talep edemez. Ancak taraflar sözleşmelerinde bunun aksini de kararlaştırabilirler[17].

1. MÜTEAHİDİN TEMERRÜDÜ YÖNÜNDEN İŞE BAŞLAMA ZAMANI VE İNŞAAT SÜRESİ

a. İnşaata Başlama Süresinin Sözleşmede Kararlaştırılmış Olması

İnşaat sözleşmelerinde işe başlama ve bitirme zamanı sözleşmede kararlaştırıldığı taktirde müteahhidin sözleşmede belirlenen zamanda işe başlamaması hali akde aykırılık teşkil eder ve TBK’nın 117/2’nci maddesine göre müteahhit borçlu temerrüdüne düşürülebilir. Nitekim TBK’nın “Borçlunun temerrüdü”” başlıklı 117’nci maddesinde muaccel bir borcun borçlusunun, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceği, borcun ifa edileceği günün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlunun temerrüde düşmüş olacağı, ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirimin şart olduğu hükme bağlanmıştır.

Ancak Yargıtay’ın müteahhidin belirlenen zamanda işe başlamamasına rağmen kalan süre içerisinde inşaatı tamamlayabileceği anlaşıldığı takdirde iş sahibinin sözleşmenin feshi hakkını kullanamayacağına dair kararları da mevcuttur. Tüm bu hususlarla birlikte TBK’nın 473/1’inci maddesi hükmüne göre yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, iş sahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir[18]. Ayrıca meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, iş sahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir. Görüldüğü üzere yasa, süresi içerisinde işin bitirilmesinin imkansız olduğu haller için akdin feshine imkan vermektedir.

Süresinde işe başlamayan müteahhide iş sahibi tarafından ihtar çekilerek temerrüde düşürülmemiş olması, müteahhidin işi tamamlamamasından kaynaklı sorumluluğunu da ortadan kaldırmaz. Ancak sözleşmede yazılı cezai şart bedeli talep hakkı ortadan kalkar.

İnşaat sözleşmeleri, karşılıklı taahhütleri içeren iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden olduğundan işbu sözleşmelere TBK’nın “İfada sıra” başlıklı 97’nci maddesi de uygulanmalıdır. Zira düzenleme karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerektiğini hükme bağlamaktadır. Dolayısıyla iş sahibinin öncelikli edim yükümlülüğü olarak arsayı teslim etmemesi ya da sözleşmede avans olarak arsa payının müteahhide ferağ edileceği yazılı olmasına rağmen bu edimini yerine getirmemesi halinde işe başlamakta direnen müteahhidin işe başlamaması haksız sayılamaz. Yargıtay da bu konuda benzer kararları mevcuttur[19]. Ayrıca inşaatın tamamlanma aşamalarına göre arsa sahibince müteahhide teslimi kararlaştırılan taşınmazların devredilmemesi sebebiyle finansal sıkıntı yaşayan müteahhidin inşaatı geciktirmesinde kusuru olmadığına dair kararlar da mevcuttur[20].

b. İnşaata Başlama Süresinin Sözleşmede Kararlaştırılmamış Olması

Sözleşmede inşaatı tamamlama ve teslim süresi belirlenmemişse, TBK’nın 90’ıncı maddesi gereği sözleşmenin imzasını müteakip işe başlanması ve bitirilmesi asıldır[21]. Sözleşmeye rağmen işe başlamayan müteahhidin ihtarla temerrüde düşürülmesi mümkündür. Temerrüt halinde iş sahibi, TBK’nın 125’inci maddesi gereği sahip olacağı haklarını kullanabilir[22]. Bu durumda TBK’nın 473/1’inci maddesi gereği kalan süre inşaatın tamamlanmasına yeterli değilse de iş sahibi iş akdini feshedebilir. Bu konuda Yargıtay da aynı görüştedir[23]. Ayrıca yüklenici, işi benzer işlerdeki normal tempo ile yürütmüyorsa iş sahibi yine TBK’nın 125’inci maddesi gereği sahip olacağı haklarını kullanabilir[24]. Çalışma temposu tayin edilirken, yalnız işin niteliği değil, yüklenicinin iş sahibince bilinmesi gereken mesleki yetenekleri ve nitelikleri de göz önünde tutulur.

2. MÜTEAHHİDİN İNŞAATI TESLİM SÜRESİ

İnşaatın teslim süresi sözleşmede yanlış yorumlara sebebiyet vermeyecek şekilde kesin biçimde belirlenmelidir. İnşaat süresinin sözleşmede açık olarak belirtilmemiş olması sözleşmenin geçerliliği sonucunu doğurmaz ancak teslim süresinin kesin olarak değil de ay ve yıl olarak belirlenmesi halinde müteahhidin teslim yükümlülüğüne aykırı olması halinde ihtar şartı gerekir[25]. Zira süre, sözleşmenin ikincil derece unsurlarındandır. Bu ihtimalde somut olaya TBK’nın süreye bağlanmamış borçların ifa zamanını düzenleyen 90’ıncı maddesi uygulanır. Düzenlemede ifa zamanının taraflarca kararlaştırılmadığı veya hukuki ilişkinin özelliğinden anlaşılmadığı durumlarda her borcun, doğumu anında muaccel olacağı hükme bağlandığından müteahhit süre belirtilmeyen inşaat sözleşmelerinde sözleşmenin imzasını müteakip hemen inşaat için ön hazırlıklara başlamalı ve benzer işlerdeki süreye göre işi tamamlamalıdır.

Süre belirtilmeyen sözleşmelerde müteahhit makul süre geçmesine rağmen işe başlamadığı takdirde iş sahibi TBK’nın 123’üncü maddesi kapsamında işin bitirilmesi için bir süre tayin eder. Tayin edilen bu sürede işe başlanıp tamamlanmaması halinde artık TBK’nın 117’nci maddesinde yazılı olduğu üzere ihtarla vade kesin olarak belirtilmiş sayılacağından vade sonunda ayrı bir ihtara gerek olmaksızın müteahhit borçlunun temerrüdüne düşer ve TBK’nın 125’inci madde hükmü uygulanarak iş sahibi müteahhitten seçimlik haklarını talep edebilir. Yargıtay da benzer görüştedir[26].

İnşaat süresinin başlangıcının belli bir işleme veya olguya bağlanmış olması halinde de sözleşme geçerli olarak kurulmuş sayılır. Örneğin inşaat süresinin başlangıç tarihinin inşaat ruhsatının alınması ya da temel üstü ruhsatının alınması olarak belirlendiği hallerde sözleşme geçerli kabul edilecektir. Belirlenen tarihte işe başlanmamış olması halinde de iş sahibinin temerrüde düşürülmesi için iş sahibinin ihtar şartını yerine getirmesi gerektiğine dair Yargıtay’ın görüşü mevcuttur[27].

Uygulamada müteahhidin inşaatı teslim süresine yönelik ek süre ve cezalı süreye dair sözleşme hükümlerine yer verildiği görülmektedir. İnşaatın sözleşmede kararlaştırılan sürede teslim edilmemesi halinde müteahhide edimi ifa için tanınan süreye ek süre denir. Bu süre sözleşmenin imzası aşamasında kararlaştırılabileceği gibi ek protokol ile de kararlaştırılabilir. İş sahibine belli bir miktar paranın ceza olarak ödenmesi koşulu ile tanınan süre cezalı süre, böyle bir ceza içermeyen ve sözleşmenin süresini uzatan süreye ise ek süre denilir[28]. Sözleşmede kararlaştırılan cezalı süre inşaat süresine dahil edilir. İş sahibi edimini ifa etmeyen müteahhide karşı bu süre sonunda yasal haklarını kullanabilir[29].

İnşaatın tamamlanmasına ilişkin arsa sahibinin öncelikli edim yükümlülüğünde temerrüdü hususunun da bu kısımda vurgulanması gerekir. TBK’nın 97’nci maddesi uyarınca iş sahibi öncelikli edim yükümlülüğünü ifa etmedikçe müteahhidin edimin ifasına başlamasında direnme hakkı mevcuttur. İş sahibinin bu kusurlu hareketi nedeniyle işe başlanmada gecikilen süre, ek süre olarak sözleşmeye eklenmelidir. Yargıtay’ın da benzer yönde kararları mevcuttur[30].

Yargıtay’ın işe geç başlayan ve bu süre içinde imar durumunda oluşan değişiklikten müteahhidin sorumlu olacağına[31], inşaat süresinin ruhsat tarihinden başlayacağı kararlaştırılmasına rağmen ruhsatın sözleşme tarihinden önce alınması durumunda dahi sözleşme süresinin, sözleşmenin imza tarihinden itibaren başlayacağına[32], sözleşmede işe başlama ve bitirme süresinin belirlenmemiş olması halinde işin kapsamına göre verilecek mehil ve iş sahibinin ihtarıyla temerrüdün oluşacağına dair kararları da bulunmaktadır[33].

Yargıtay konuya ilişkin bir başka kararında, sözleşmede inşaata başlama süresi belirtilmemiş olsa dahi müteahhidin proje düzenleme ve inşaat ruhsatı alma gibi hazırlıklarını makul bir sürede yapması gerektiğine karar vermiştir[34].

Yargıtay sözleşme şekline ilişkin ise adi yazılı şekilde yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında sözleşmede kararlaştırılan tapunun müteahhide devri ile şekle aykırı sözleşmenin taraflar için bağlayıcı hale geleceği ve sözleşmede kabul edildiği üzere inşaat süresinin ruhsatın alındığı tarihten başlayacağına karar vermiştir[35]. Yargıtay bir başka kararında ise inşaata başlanma süresi temel üstü ruhsatının alınma tarihinden itibaren belirlenmiş olmasına rağmen müteahhitten kaynaklanmayan imar mevzuatı ile ilgili nedenlerle gecikme olması halinde bu sürenin iş süresine eklenmesi gerektiğini belirtmiş[36], aynı şekilde inşaat yapılacak arsa üzerinde yıkılması gereken binanın kiracının tahliyesindeki gecikmenin, inşaat süresinin uzatılması için haklı neden sayılması gerektiğini ifade etmiştir[37]. Benzer şekilde projeyi ve inşaat ruhsatını müteahhide vermesi kararlaştırılan iş sahibinin gecikmesinin, müteahhide ek süre hakkı verip işin 1 yıl uzamış olmasının müteahhide fiyat farkı talep hakkı sağladığına yönelik kararlar da mevcuttur[38]. Yine sözleşmede yazılı olmadığı halde fazla yapılan iş için müteahhide ek süre verilmesi ve sözleşme dışı yapılan bu iş için yapıldığı tarih itibariyle rayiç değer üzerinden müteahhide ödeme yapılması gerektiğine dair kararlar da bulunmaktadır[39]. Yargıtay inşaat süresine ilişkin bir başka kararında da arsanın imar durumundaki engellerinin kaldırılması ve kesin durumunun belirlenmesinden sonra inşaatın proje çalışmaları başlayabileceğinden, sözleşme süresinin ancak bu tarihten sonra başlayacağını belirtmiştir[40]. Yine inşaat yapılacak arsada komşu parselden tecavüz bulunması halinde tecavüzün önlenmesi için geçecek sürenin de inşaat süresine eklenmesi gerektiği belirtilmiştir[41]. Müteahhidin iradesi dışında resmi işlemlerdeki gecikme de iş süresine eklemesi gerektiğine[42] ve iş sahibinin talebi üzerine projede değişiklik yapılması halinde de gereken sürenin ek süre olarak müteahhide verilmesi gerektiğine dair kararlar mevcuttur[43].

Yüklenicinin zamanında işe başladıktan sonra devamı sırasında da işi geciktirmesi, dolayısıyla temerrüde düşmesi mümkündür. Özellikle yüklenicinin işin yürütülmesi için öngörülen ara sürelere, iş değişikliği ile işçi ekip ve vardiya değişikliklerine ayrılmış sürelere uymaması bu duruma misal gösterilebilir[44]

3. MÜTEAHHİDİN İNŞAATI TESLİM BORCUNDA TEMERRÜDÜN SONUÇLARI

Gerek bir bedel karşılığı iş sahibi adına yapılan gerekse de kat karşılığı inşaatlarda müteahhidin eseri teslim borcu, sözleşmeye konu inşaatın ruhsat ve sözleşmeye uygun tamamlanmasına bağlıdır. İşin tesliminin iki ana unsuru mevcuttur; birincisi işin ruhsat ve eklerine uygun biçimde noksansız yapılmış olması, ikincisi ise eserin iş sahibi veya arsa sahibinin hakimiyetine geçirilmiş olmasıdır.

Kural olarak inşa edilecek bir eser ancak tamamen bittikten sonra teslim edilebilir. Bu aşamadan önce eserin tesliminden söz edilemez[45]. Dolayısıyla eser ancak objektif ölçüler içerisinde kullanılabilir duruma getirilmiş olması ile hukuki anlamda teslime konu olabilir. İnşaatın objektif ölçüler içerisinde kullanılabilir olması, inşaattaki ufak tefek noksanlıkları da içerir. Örneğin kapı, pencere, zemin kaplama gibi noksanlıkları bulunan bir binanın teslimi düşünülemez ise de badanası yer yer dalgalı ya da süpürgelikleri henüz yapılmamış olan bir binanın tesliminden kaçınılamaz[46]. Aynı şekilde sözleşme süresinden önce teslime hazır hale gelen inşaatın da sözleşmede yazılı süre sonuna kadar bekleneceği beyan edilerek iş sahibine tesliminden kaçınılamaz[47].

Bu kapsamda ancak tamamlanmış eserin ifası teklif edilebilir. Buna eser sözleşmesine has “tamamlama ilkesi” adı verilir. Tamamlanmamış eserin teslimini yüklenici teklif ederse borca aykırı davranmış, iş sahibinin haklı olarak reddetmesine bağlı olarak borçlu temerrüdüne düşmüş olur[48].

Yargıtaya göre de inşaatın mevcut noksanları ile objektif ölçüler içinde kullanılabilir durumda olmadıkça hukuki anlamda tesliminden söz edilemez[49].

Yine Yargıtay’a göre noksan olarak terkedilen inşaata, iş sahibinin el koyması teslim sayılmaz[50].

Tüm bu hususlarla birlikte TBK’nın 117’nci maddesinde muaccel bir borcun borçlusunun alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceği hükme bağlanmıştır. Madde metninde geçen muacceliyet, ifa zamanını ifade etmektedir. Düzenlemenin birinci fıkrası kapsamında inşaatın teslim talebinin alacaklı tarafından borçluya ihtarı ile borçlu temerrüde düşer. Maddenin ikinci fıkrası kapsamında ise inşaatın teslim tarihi kesin bir tarih olarak belirlenmiş ise bu günün sonunda müteahhit ayrı bir ihtara gerek olmaksızın kendiliğinden temerrüde düşer. Temerrüt için ihtar gereken durumlarda, dava tarihi öncesinde borçlu temerrüde düşürülmemiş ise Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 24.5.1972 tarih 15/15 sayılı kararına göre borçlu dava açılması ile temerrüde düşer. Zira bu karara göre ihtar, icraya başvurma, dava açma temerrüdü oluşturan hukuki işlemlerdir. HMK’nın 118.maddesi kapsamında da dava açılmasının hukuki neticelerinden biri olarak davalı borçlu temerrüde düşmüş sayılır.

İnşaatın süresinde tamamlanmaması üzerine temerrüde düşen müteahhit hakkında iş sahibi veya arsa sahibi, yasa maddesince kendisine tanınan üç haktan birini tercih etmek durumundadır. Bunlar;

- Aynen ifa talebi,

- Aynen ifadan vazgeçerek zarar ve ziyan talebi,

- Akdin feshi talebi şeklindedir.

Temerrüde ilişkin iş sahibinin haklarına ilişkin açıklamalara geçmeden önce inşaat sözleşmelerinde eserin tesliminin ispatı hususuna değinmekte yarar var. Yargıtay uygulaması ve doktrinde ifade edildiği üzere inşaat yapmayı üstlenen yüklenici, eseri sözleşme koşullarına uygun şekilde iş sahibine teslim ettiğini ispatlamakla yükümlüdür. Bu konudaki uyuşmazlık her türlü delille ispatlanabilir[51].

Yargıtay inşaat sözleşmesinde kararlaştırılmadığı hallerde ilave iş yapılması halinde de ilave işin yapımı için geçecek sürenin, sözleşme süresine eklenmesi gerektiğine yönelik karar vermektedir[52]. Yargıtay bir başka kararında ise iş sahibinin müteahhide hata ile ek süre vermesi halinde dahi verilen sürenin işin tamamlanma süresine ekleneceğine yönelik karar vermiştir[53]. İş sahibi tarafından verilmesi gereken malzemenin geç teslim edilmesi halinde de gecikme cezası hesabında bu sürenin müteahhit lehine hesaplanması gerektiğine dair karar mevcuttur[54].

a. Akdin Feshi İsteği

Sözleşme süresi içerisinde işi tamamlamayıp temerrüde düşen müteahhide karşı iş sahibinin TBK’nın 123’üncü maddesine göre işi makul süre içerisinde tamamlaması için süre vermesine rağmen müteahhit işi tamamlamadığı takdirde TBK’nın 125/2’nci maddesi kapsamında iş sahibi sözleşmeyi feshedebilir. Fesih bir ihbarname ile duyurulur. Bu irade beyanı müteahhide ulaştığı anda iş sahibini bağlar ve müteahhidin muvafakatı olmadan fesih beyanından dönülemez.

Akdin feshi halinde iş sahibi ancak menfi zararlarını talep edebilir. Dolayısıyla ortadan kalkan sözleşmeye dayanarak kira kaybı, gecikme tazminatı, maliyet artışı gibi müspet zararları talep edemez. Yargıtay uygulamasında da benzer görüş mevcuttur[55]. Ancak sözleşmede bu hususun aksinin kararlaştırılması mümkündür[56].

Sözleşmenin feshi halinde talep edilebilen menfi zarar bir kısım Yargıtay kararlarında, sözleşme kurulmasaydı uğranılmayacak olan zarar şeklinde tanımlanmıştır[57]. Yargıtay 15.Hukuk Dairesi menfi zarar kapsamını, sözleşme için noterde ödenen ücret, verilen teminat mektubunun pul ve komisyon giderleri ile sınırlı kabul etmiş, fakat bazı kararlarında da iki ihale arasındaki farkı menfi zarar olarak nitelendirmiştir[58]. Konu ile ilgili Yargıtay Hukuk Genel Kurulu yerleşik tanımlamayı yapmıştır[59].

Doktrinde de menfi zarar tanımlanmıştır. Buna göre menfi zararın sözleşmenin kurulmamasından veya geçersiz olmasından doğan zarar olduğu, sözleşmenin kurulduğuna veya geçerli olarak kurulmuş bulunduğuna duyulan güvenin boşa çıkması sonucu bu tür bir zararın ortaya çıktığı, hüküm ifade etmeyen bir borç ilişkisinin hüküm ifade ettiğine veya hüküm ifade ediyormuş gibi sonuç doğuracağına güvenmekten dolayı menfi zararın talep edilebilir hale geldiği, alacaklının malvarlığının hali hazır durumu ile sözleşme yapılmamış olsaydı arz edeceği durum arasındaki farkın, menfi zararı meydana getirdiği ifade edilmiştir[60].

Menfi zararı oluşturan unsurların başında, sözleşmenin kurulması için yapılan giderler gelir. Özellikle noter veya resmi bir makamda yapılan sözleşmeler için ödenen resim, harç ve giderler bu arada yer alır. Alacaklının borçlu tarafından yapılacak ifayı kabul için yaptığı giderler de menfi zarara dahildir. Örneğin alacaklının malı koymak için bir araba ya da yer kiralaması ve bunun için bir miktar para ödemesi halinde durum böyledir. Yapılan sözleşmenin geçerliliğine güvenerek başka bir sözleşme yapmamak suretiyle kaçırılan fırsatlar da menfi zararın bir türünü oluşturur. Menfi zararda kaçırılan fırsat, müspet zararda yoksun kalınan kara benzer. Sözleşmenin geçerli olarak kurulduğuna güvenerek başka bir sözleşme yapmaktan vazgeçen kimsenin kaçırdığı fırsat yapmadığı sözleşmeyi yapmış olsaydı bundan elde edeceği ekonomik menfaattir. Keza alacaklı geçersiz sözleşmeye binaen alacağa mal ve hizmeti üçüncü bir kişiye devretmeyi taahhüt eder bunun için ceza koşulu ya da tazminat ödemek zorunda kalırsa bunlar da menfi zarar içinde yer alır[61].

Uygulayıcılar tarafından da yapılan tanımlamada menfi zararın, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarar olduğu, menfi zararın borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıktığı ifade edilmiştir[62].

Menfi zarar kavramının Yargıtay uygulamasında örneklendirme yoluyla tanımlandığı kararlar da mevcuttur[63].

b. Aynen İfadan Vazgeçerek Müspet Zararın Tazmini

Sözleşme kapsamında temerrüde düşen müteahhide karşı iş sahibinin kullanabileceği bir diğer hak TBK’nın 125/2’nci maddesi kapsamında aynen ifadan vazgeçilerek müspet zararın tazminidir. İş sahibinin aynen ifadan vazgeçerek müspet zararı talep edebilmesi için üç şartın bir arada bulunması gerekir; birincisi akdin feshedilmemesi gerekir, ikincisi aynen ifadan vazgeçilerek sözleşmeye konu inşaatın yapılmasından vazgeçilmeli, son olaraksa sözleşmeye konu işin gecikmesinden doğan zarar ve ziyan talep haklarından vazgeçilmesi gerekmektedir. Yasada belirtilen müspet zarar, temerrüde konu edim ifa edilmiş olsaydı alacaklının malvarlığı ne durumda olacaksa bu durum ile edimin yerine getirilmemesi arasındaki farktır. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde de arsa sahibinin müteahhitten müspet zararı talep etmesine hukuken engel bir düzenleme yoktur. Arsa sahibinin bu hakkını kullanması halinde yapılacak veya yapılmakta olan inşaattan kendisine düşecek bağımsız bölümlerin yerine, aynen ifadan vazgeçme iradesinin kullanıldığı tarihte bağımsız bölümlerin bitmiş halinin değerinin ödenmesi gerekir[64].

Müspet zarar doktrinde de geniş şekilde tanımlanmıştır. Bu kapsamda alacaklının borçlanılan edimin ifa edilmemesi yüzünden uğradığı zarara, müspet zarar denir. Müspet zarar, alacaklının tam ve doğru bir ifaya olan menfaatini yansıtır. Bu menfaat, borçlu borçlanmış olduğu edimi vaktinde ifa etmiş olsaydı, alacaklı hangi ekonomik durumda bulunacak idiyse, o durumu ifade eder[65].

Müspet zararın tazmini, borçlanılan edim vaktinde ifa edilmiş olsaydı, alacaklı hangi ekonomik durumda bulunacak idiyse, o durumun yeniden kurulmasını amaçlar[66]. Müspet zarar, fiili zarar ile yoksun kalınan kar olmak üzere iki kısma ayrılır. Borçlanılan edimin ifa edilmemesi nedeniyle alacaklının malvarlığının aktif kısmının azalmasına veya pasif kısmının çoğalmasına, fiili zarar denir. Malvarlığının aktifinin azalmasına; alacaklının bir malın tahrip veya yok edilmesi, hasara uğratılması, bir hakkın veya bir şeyin kaybedilmesi, şeyin miktar ve niteliklerinin eksilmesi veya kaybolması misal olarak gösterilebilir. Pasifin artması ise bir ipotek kurulması, sözleşmenin ihlali dolayısıyla yapılan giderler, örneğin reddedilen bir şeyin nakil ve muhafaza masraflarıdır[67]. Yoksun kalınan kar da müspet zararın bir parçasını oluşturur. Borca aykırı davranış olmasaydı, alacaklının malvarlığının göstereceği artışa yoksun kalınan kar denir. Burada sözleşmenin ihlali, malvarlığında meydana gelecek muhtemel bir artışı engellemiş, önlemiştir. Örneğin borçlu tarafından teslim (ifa) edilen bozuk bir makinanın çalışmaması nedeniyle alacaklının elde edemediği kazanç, yoksun kalınan kardır. Keza bir işletmede kullanılan makine veya aracı tamir eden ustanın, bunu tahrip etmesi veya hasara uğratması halinde de bunların yerine yenileri konuluncaya kadar işletme sahibi işletmesini durduracağından bu süre içinde sağlayacağı kardan yoksun kalacaktır. Aynı şekilde tekrar satmak veya kiralamak üzere satın alınan bir mal, borçlu tarafından teslim edilmediği için satılamamış veya kiraya verilememiş ve bu suretle alacaklı elde edeceği kar kaçırmışsa, bu halde de yoksun kalınan kar söz konusudur. Yoksun kalınan kar ya malvarlığının artmasından ya da pasif kısmının azalmasından meydana gelir. Yoksun kalınan kar, farazi bir zarar olduğu için bunun miktarını belirlemek bazı hallerde zorluklar gösterebilir[68].

Yine doktrinde müspet zarara ilişkin farklı tanımlamalar da mevcuttur. Bu kapsamda müspet zarar, gecikmiş ifanın reddi halinde talep edilebilen zarar olarak tanımlandıktan sonra müspet zararın talebi halinde taraflar arasındaki sözleşmenin ayakta ve geçerli olduğu, bu talepte alacaklının henüz sözleşmeden dönmemiş olduğu, bunun sonucu olarak, tarafların edimlerini yerine getirebilecekleri ancak, borçlunun ifaya ilişkin ediminin yerini, alacaklı lehine müspet zararın tazmininin aldığı ifade edilmiştir[69].

Yargıtay uygulamasında aynen ifadan vazgeçilip olumlu zararın tazmini talep edildiğinde ayrıca gecikme-kira tazminatı, eksik ve ayıplı işler bedeli ya da cezai şart talep edilemeyeceği yönünde kararlar mevcuttur[70]. Yine Yargıtay’ın sözleşmeyi haklı olarak fesheden tarafın ancak olumsuz/menfi zarar talebinde bulunabileceği, sözleşmenin fesih sebebiyle ortadan kaldırılmasından ötürü olumlu zarar niteliğindeki kar kaybı talebinde bulunamayacağına dair kararları da mevcuttur[71].

c. İş Sahibinin Cezai Şart Talep Hakkı

Cezai şart, sözleşmede kararlaştırılan ve sözleşme koşullarının ihlali halinde diğer tarafın ödemeyi üstlendiği bir edimdir. Cezai şart, sözleşmede yer alan asli edimin fer’i niteliğinde bir edim olup hukuki varlığı asli edimin ve sözleşmenin hukuki geçerliliğine bağlıdır. TBK’nın 179’uncu maddesi cezai şartı üç grupta incelemektedir. Buna göre cezai şart; seçimlik ceza, ifaya ekli ceza ve dönme cezası olarak incelenebilir.

Seçimlik Ceza

TBK’nın 179/1’inci maddesi gereği bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. Bu kapsamda seçimlik ceza, asli edim yerine tercih edilen ve sözleşmenin feshi halinde talep edilebilen bir edimdir. Düzenleme gereği sözleşme hukuki varlığını devam ettirdiği takdirde seçimlik ceza talep edilemez[72]. Fakat taraflar sözleşme ile bu hususun aksini kararlaştırabilirler.

İfaya Ekli Ceza

TBK’nın 179/2’nci maddesinde cezanın, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırıldığı hallerde alacaklının, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebileceği düzenlenmiştir. İfaya ekli ceza gerek müteahhidin inşaatı süresinde teslim etmeme haline karşı sözleşmeye eklenebileceği gibi iş sahibinin öncelikli edim yükümlülüğü kapsamında giren arsayı teslimden kaçınması hali için de sözleşmeye eklenebilir. Ancak seçimlik cezanın aksine ifaya ekli cezanın talep edilebilmesi için sözleşmeden dönülmemiş olması gerekir[73]. Ayrıca müteahhit tarafından sözleşme süresinden sonra gecikmeli olarak inşaatın teslimi halinde iş sahibinin inşaatı ihtirazi kayıt koymaksızın teslim alması halinde artık ifaya ekli cezai şartı talep hakkı ortadan kalkar. Zira ihtirazi kayıt konulmadan eserin teslim alınması ceza hakkında vazgeçme niteliğindedir. Teslim öncesinde iş sahibinin müteahhide çekeceği bir ihtarla ceza hakkını talep edeceğini bildirmiş olması da ihtirazi kayıt niteliği taşımakta olup bu ihtar sonrası eserin teslim alınması sırasında artık ihtirazi kayıt konulması gerekmez[74]. Yine ihtirazi kaydın teslim sırasında ileri sürüldüğünün ispatı tanıkla da ispatlanabilir[75].

Dönme Cezası

TBK’nın 179/3’üncü maddesinde borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğu hükme bağlanmıştır. Sözleşmede bu yönde bir dönme cezası ödenerek sözleşmeden dönme hakkının tanındığı durumlarda dönme cezasının sözleşmede belirlenmiş hali maktu bir ceza içinde tüm zararları kapsamış sayılacağından bu rakamın üzerinde bir zarar bulunduğu iddiasıyla ek bir talepte bulunulamaz. Yargıtay da benzer görüştedir[76]. Sözleşmede kararlaştırılan dönme cezası sözleşmenin her iki tarafına da akitten rücu etme hakkı tanıyan bir koşuldur. Bu hakkın kullanılması ile akit son bulur ancak akdi ilişkinin geriye etkili feshinden bahsedilemez. Bu ihtimalde sözleşmenin tasfiyesi gerekir. Akitten dönme hakkını kullanan taraf, dönme cezasını ödeyerek diğer tarafın menfi müspet zararını ödemekten de kurtulur.

d. İş Sahibinin Manevi Tazminat Talep Hakkı

TBK’nın kişilik haklarının zedelenmesine ilişkin 58’inci maddesinde kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören tarafın uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebileceği düzenlenmiştir. Bu husus eser sözleşmesi niteliği taşıyan inşaat sözleşmelerine de uygulanabilir. Ancak sözleşmeye her aykırı davranış manevi tazminat talebini haklı kılmaz. Bu kapsamda TBK’nın 58’inci maddesi, aynı yasanın 23 ve 24’üncü maddeleriyle birlikte değerlendirilmelidir. Yargıtay da benzer görüştedir[77]. Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 2005/6316 E. 2006/2366 K.sayılı kararında belirtildiği üzere akdin feshi doğrudan kişilik haklarına saldırı teşkil etmese dahi akdin feshi ihbarında fesih nedeni olarak ileri sürülen iddialarla ilgili ifade ve kullanılan kelimeler de kişilik haklarına saldırı niteliği taşıyabilir.

B. YAPILAN İNŞAATIN AYIPLARI NEDENİYLE SÖZLEŞMENİN FESHİ

TBK’nın eser sözleşmelerinin ayıbına ilişkin iş sahibinin seçimlik haklarını düzenlediği 475’inci maddesinde bu seçimlik hakların; Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme, ve aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme haklarından ibaret olduğunu düzenlemiştir.

Eseri kabulden kaçınma hakkı, satım sözleşmelerinde uygulama bulan ayıba karşı tekeffül hakkının eser sözleşmelerindeki karşılığıdır. Bu hak, iş sahibinin tek taraflı kullanılmakla sözleşmeyi geriye etkili olarak ortadan kaldıran yenilik doğuran bir hak niteliği taşımakta olup tam anlamıyla sözleşmeden dönme niteliği taşır[78]. Dönme hakkının mutlaka dava yoluyla da kullanılması gerekmez. Hakkın kullanılmasının hukuka uygun olup olmadığı noktasında taraflar arasındaki uyuşmazlığa ilişkin hakimin vereceği karar açıklayıcı nitelik taşır[79]. Ayıplı eseri, iş sahibinin kabule zorlanıp zorlanamayacağı hususunda somut olayın koşulları göz önünde bulundurulmalı, tarafların karşılıklı menfaatleri hakkaniyete göre tartışılmalıdır. Yargıtay da aynı görüştedir[80]

Yapılan inşaatın ayıplı olması ve inşaatın bu haliyle kabulü mümkün olmaması halinde iş sahibi sözleşmeyi feshedebilir[81].

C. MÜTEAHİDİN ŞAHSINDAN DOĞAN İMKANSIZLIK ÜZERİNE SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ

TBK’nın “Yüklenicinin ölümü veya yeteneğini kaybetmesi” başlıklı 486’ncı maddesinde, yüklenicinin kişisel özellikleri göz önünde tutularak yapılmış olan eser sözleşmelerinde, yüklenicinin ölümü veya herhangi bir kusuru olmaksızın eseri tamamlama yeteneğini kaybetmesi halinde sözleşmenin kendiliğinden sona ereceği hükme bağlanmıştır. Bu olasılıkta iş sahibi, eserin tamamlanan kısmından yararlanabilecek ise eseri kabul etmek ve karşılığını yükleniciye vermekle yükümlüdür. Bu hükmün eser sözleşmelerine uygulanabilmesi için iş sahibinin, sözleşmenin kurulduğu sırada müteahhidin kişisel niteliklerine önem verdiğini açıkça belirtmesine gerek bulunmamaktadır. Önemli olan kararlaştırılan işin, yüklenici tarafından yapılması veya yönetilmesinin sözleşmeden anlaşılabilir olmasıdır. Ve hatta somut olayın gereklerinden de bu husus anlaşılabiliyorsa madde hükmü uygulanabilirlik kazanacaktır [82]. İşbu düzenlemenin eser sözleşmesi niteliği taşıyan inşaat sözleşmelerine de uygulanacağı kuşkusuzdur. Bu kapsamda TBK’nın 486’ncı maddesinin uygulanabilmesi için yasa metninden de anlaşıldığı üzere kümülatif şartların varlığı gerekmektedir. Bunlar; yüklenici yönünden sonraki imkansızlığın ortaya çıkması, sözleşmenin yüklenicinin kişisel nitelikleri göz önünde bulundurularak yapılmış olması, yüklenicinin ölmüş veya eseri tamamlama yeteneğini kaybetmiş olması ve yüklenicinin kusursuz olması şeklindedir[83]. Madde metninin uygulanabilmesi için işin bir kısmının tamamlanmış olması ya da işe hiç başlanmamış olmasının bir önemi yoktur[84]. Bu hükmü iki bölümde incelemek gerekir;

a. Müteahhidin Ölümü;

Müteahhidin ölümü kural olarak eser sözleşmesini sona erdirmez[85]. Nitekim müteahhidin ölümü üzerine sözleşmeden doğan ifa yükümlülüğüne dair borçları mirasçılarına intikal eder. Ancak sözleşme, yüklenicinin kişisel özellikleri göz önüne alınarak yapılmışsa mirasçılarının sözleşmeye devam etmesi düşünülemez. Bu durumda iş sahibi de mirasçıların gerçekleştireceği eseri kabule zorlanamaz. Yasada belirtilen şartlar somut olayda gerçekleşmişse ölen yüklenici tarafından yapılan iş bedeli, iş sahibi tarafından mirasçılarına ödenmek zorundadır[86]. Müteahhidin kişisel özelliklerinin göz önünde bulundurulduğu eser sözleşmelerine ünlü bir mimarın yeteneğine dayalı yapımı kararlaştırılan bina inşaatını gösterebiliriz.

Yüklenicinin kişisel özelliklerinin sözleşmenin ifası için önem arz etmediği durumlarda madde hükmünün uygulanması düşünülemez[87]. Örneğin müteahhidin kişisel özelliklerinin önem arz etmediği inşaat yapım işlerinde, müteahhidin ölümü sözleşmeyi kendiliğinden sona erdirmez[88]. Nitekim ifası taahhüt edilen iş, ölen müteahitin çalışanları ve mirasçıları tarafından tamamlanabilir[89]. Bu hususta Yargıtay’ın da aynı yönde kararı mevcuttur[90]. Gerçek kişi müteahhidin gaipliğine karar verilmesi halinde de ifa imkansızlığı gerçekleşmiş olur[91].

b. Müteahhidin Eseri Tamamlama Yeteneğini Kaybetmesi;

Yapımı kararlaştırılan eserin özelliğine göre müteahhidin kişisel becerisi önem arz ediyor ise, müteahhidin işi tamamlama yeteneğini kaybetmesi ile sözleşme son bulur. Ancak bu durumunun müteahhidin kendi kusurundan kaynaklanmaması gerekir. Aksi takdirde müteahhit TBK’nın 486’ncı maddesi hükmünden yararlanamaz ve işin tamamlanamamasından ötürü iş sahibinin zararını karşılamak zorunda kalır[92]. Müteahhidin mesleki yeterliliğini kaybetmesi haline, akıl hastalığı nedeniyle haciz altına alınmasını gösterebiliriz[93]. Yine yüklenicinin uğramış olduğu sakatlık sonucunda çalışma gücünü tamamen veya kısmen kaybetmesi, bir heykeltraş veya ressamın ellerinin kesilmesi ya da felç olması, konser verecek bir müzisyenin ses tellerinin ameliyat sonucu alınması, bir proje hazırlayacak mimarın gözlerinin kör olması bu duruma örnek gösterilebilir[94].

Doktrinde müteahhidin iflas halinin de işin yapılması yönünden aciz hali olarak kabul edilebileceğine dair görüş mevcuttur[95]. Bu görüşe göre İİK’nın 234’üncü maddesine göre müflis müteahhidin alacaklılarınca yapılacak alacaklılar toplantısında sözleşmenin ifasına karar verilmemesi halinde müteahhidin yeteneğini kayıp hali ortaya çıkacağı, bu ihtimalde akdin sona ereği, müflisin yaptığı işin bedelinin TBK’nın 486’ncı maddesine göre iş sahibi tarafından iflas masasına ödenmesi gerektiği ifade edilmektedir. Aynı görüşe göre müteahhidin iflası halinde somut uyuşmazlığa TBK’nın ifa güçsüzlüğüne ilişkin 98’inci maddesinin uygulanabileceği, bu kapsamda iş sahibinin müteahhitten ya da iflas idaresinden talep edeceği teminatın münasip süre içinde verilmemesi halinde akdin feshedilebileceği ve iş sahibinin sözleşmede kararlaştırılan cezayı ve cezayı aşan menfi zararlarını müflisten talep edebileceği belirtilmektedir.

Doktrinde yüklenicinin iflası halinde tüzel kişilik iflas nedeniyle sona ermişse, iflas yönetimi işe devam kararı alırsa ve inşaatı tamamlamaya gücü yetiyorsa sözleşmenin sona ermeyeceği de ifade edilmiştir[96]. Fakat tüzel kişinin ortağının ya da yöneticisinin ölümü halinde madde hükmünün uygulanması söz konusu olamaz. Ancak iş sahibi sözleşmeyi bu ortağın kişisel özelliklerini dikkate alarak yapmış ya da ölen ortak ortaklık tüzel kişiliğinde hakim hissedar ise sözleşmenin sona erdiği hususu değerlendirilebilir[97]. Yine yüklenici ortaklığın konsorsiyum tarzında oluşturulması halinde ortaklardan birinin ölümü, iflası ya da ortaklıktan ayrılması halinde de madde hükmü uygulanabilir[98]. Yargıtay da bir kararında yüklenicinin mali yönden aciz hale gelmesi halinde eser sözleşmesinin feshine karar verilmesi gerektiğine karar vermiştir[99].

Yukarıda yer alan açıklamalar kapsamında müteahhidin şahsından kaynaklanan ifa imkansızlığını ileri sürüp buradan kendi lehine hak çıkarmak isteyen taraf bu iddiasını ispat yükü altındadır[100]. TBK’nın 486’ncı maddesi, niteliği itibariyle düzenleyici bir hüküm olduğundan taraflar inşaat sözleşmelerinde bu hükmün aksine şart ekleyebilirler[101].

Yukarıdaki şartlar gerçekleştiğinde eser sözleşmesi kanun gereği kendiliğinden ileriye etkili biçimde sona erer. Ayrıca yüklenici borcundan kurtulur ve iş sahibine karşı zararı tazmin zorunda kalmaz[102]. Ancak ifa imkansızlığı yüklenicinin temerrüdü sırasında ya da yüklenicinin kusuru ile meydana gelmişse iş sahibi TBK’nın 112’nci ve 118’inci maddeleri kapsamında hareket ederek uğradığı müspet zararları talep edebilir[103].

D. İŞ SAHİBİ TARAFINDAN MÜTEHHİDE VERİLECEK TAM TAZMİNAT KARŞILIĞINDA SÖZLEŞMENİN SEBEP GÖSTERİLMEDEN SONA ERDİRİLMESİ

TBK’nın “Tazminat karşılığı fesih” başlıklı 484.maddesinde iş sahibinin, eserin tamamlanmasından önce yapılmış olan kısmın karşılığını ödemek ve yüklenicinin bütün zararlarını gidermek koşuluyla sözleşmeyi feshedebileceği düzenlenmiştir. Madde kapsamında iş sahibi, her türlü eser sözleşmesini feshedebilir[104]. Ancak taraflar yapacakları sözleşme ile bunun aksini kararlaştırabilirler[105]. Düzenleme sözleşmeyi fesih hakkını yalnızca iş sahibine tanımış olup yüklenicinin bu tür bir hakkı yoktur. Nitekim yüklenici, işi kararlaştırılan sürede ifa etmediği takdirde temerrüde düşer ve TBK.m.112 kapsamında sorumlu olur[106]. Maddenin düzenlenme amacı iş sahibi ile müteahhit arasında düzenlenen eser sözleşmesinin müteahhit için bir hak değil bir borç oluşturmasından kaynaklanmaktadır. Zira iş sahibi, kendi adına ve yararına yapılacak inşaatı, dilediği müteahhide vermek ve yaptırmak hakkına sahiptir[107]. Ancak bu hakkın kullanılması için karşı tarafa verilecek zararın tazmini gerekir.

Madde hükmünün uygulanması bir takım şartların somut olayda gerçekleşmiş olmasına bağlıdır. Bunlar; eserin henüz tamamlanmamış olması, iş sahibinin yükleniciye fesih iradesini bildirmiş olması şeklindedir[108]. Düzenlemede iş sahibine tanınan yetki, fesih hakkının süreye bağlandığını göstermektedir. Bu süre, eserin tamamlanmasına kadar geçecek zaman dilimini ifade etmektedir. Dolayısıyla eserin tamamlanması ile fesih hakkı da sona erer. Eserin ayıplı olması, tamamlanmış sayılmasına engel değildir. Aynı şekilde eser tamamlanmış fakat ayıplı ise iş sahibi artık sözleşmeyi feshedemez[109]. Yine sözleşme karşılıklı anlaşma ile ortadan kaldırılmışsa TBK’nın 484.madde hükmüne göre fesih söz konusu olamaz[110]. Eserin tamamlanması için eserin, iş sahibine teslim edilmiş olması da şart değildir[111]. İş sahibi, sözleşmeyi eserin yapımına başlanmadan önce dahi feshedebilir. Eserin tamamlanmasını bizzat iş sahibinin engellediği durumlarda da madde hükmü uygulanabilir[112].

Yükleniciye yöneltilecek fesih beyanı şekle bağlı olmadığı gibi bozucu yenilik doğuran bu beyanda tazminat teklif edilmesi gerekmez. Fesih beyanı kapsamında iş sahibi sözleşmeyi tamamen ya da kısmen feshedebilir[113]. Fesih beyanı şarta bağlanamayacağı gibi bu açıklamadan geri dönülmesi imkanı da yoktur[114].

İş sahibinin fesih beyanı, yüklenicinin hakimiyet alanına ulaştığı anda sözleşme geleceğe etkili olarak sona ermiş sayılır. Fesihle birlikte yüklenicinin eseri meydana getirme yükümlülüğü de sona erecektir[115]. Ayrıca fesihle birlikte iş sahibi, yüklenicinin o ana kadar tamamlamış olduğu kısmın bedelini ödemekle yükümlüdür. Bu bedele öncelikle işçilik ücreti ve malzeme bedeli girer. Taraflarca iş bedeli sözleşmede kararlaştırılmamışsa somut olaya TBK’nın 481’inci maddesi uygulanır. Ödenecek bedel, fesih tarihinde muaccel olur[116]. Sözleşmeyi fesheden iş sahibi, yüklenicinin uğradığı tüm zararı tazmin etmek zorundadır. Burada sorumlu olunan zarar müsbet zarardır. Bu kapsamda yüklenici, eseri tamamlayıp teslim etseydi hangi ekonomik durumda bulunacak ise iş sahibinden o duruma getirilmesini isteme hakkına sahiptir. Bu zarara hem fiili hem de yoksun kalınan zarar girer[117]. Tazminatın üst sınırını, yüklenicinin işi tamamlaması halinde elde edeceği bedel oluşturur. Yüklenici tazminat alacaklısı olarak zararın miktarını ispatla yükümlüdür[118].

TBK.m.484 hükmünün uygulanabilmesi için fesih beyanında bu düzenlemeye dayanıldığı müteahhide duyurulmalı ve mahkemeden bu şekilde feshin istenilmesi gerekir. Aksi takdirde müteahhidin kusuru iddiasına dayalı açılacak bir davada bu irade beyanı sahibini bağlayacağından kusuru ispat edilemeyen müteahhite karşı bu madde hükmünün uygulanması mümkün değildir[119]. Yargıtay da aynı görüştedir[120]. Gerçekten de iş sahibi hiçbir neden yokken ve hiçbir neden göstermeden gördüğü lüzum üzerine sözleşmeyi feshederse TBK’nın 484’üncü maddesindeki fesih koşullarının varlığı söz konusu olabilir. İş sahibi eğer başka bir nedene dayanarak fesih iradesini açığa vurmuşsa, anılan madde hükmü uygulanamaz[121].

Bu maddeye dayanılarak yapılacak fesih bildirimi, yüklenicinin kabulüne bağlı değildir. İş sahibi fesih bildiriminde bu maddeye dayandığını belirttikten sonra fesih için bir neden belirtmek zorunda değildir[122]. Tam tazminat karşılığı sözleşmenin feshi ileriye etkili sonuç doğurur. İş sahibi kısmen yapılmış imalatın kendisine teslimini talep edebilir[123]. Sözleşmenin feshi ile iş sahibi eserin yapılan kısmına karşılık gelen bedeli ve iş sahibinin zararını ayrı ayrı karşılamakla yükümlüdür[124]. Yüklenici tazminat alacaklısı olarak zarar miktarını ispatla yükümlüdür[125]

E. İFADAKİ İMKANSIZLIK NEDENİYLE SÖZLEŞMENİN FESHİ

1. Meydana Gelen Hasar Sonucu İfadaki İmkansızlık

TBK’nın “Eserin yok olması” başlıklı 483.maddesinde eserin teslimden önce beklenmedik olay sonucu yok olması halinde iş sahibi, eseri teslim almada temerrüde düşmedikçe yüklenicinin, yaptığı işin ücretini ve giderlerinin ödenmesini talep hakkı olmadığı düzenlenmiştir. Bu olasılıkta eserin yapımı için sağlanan malzemedeki hasar, onu sağlayana ait olacaktır.

Madde metninde eserin iş sahibince verilen malzeme veya gösterilen arsanın ayıbı veya iş sahibinin talimatına uygun yapılması yüzünden yok olmasının sonucu da düzenlenmiştir. Bu kapsamda yüklenici, doğabilecek olumsuz sonuçları iş sahibine zamanında bildirmişse, yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen giderlerinin ödenmesini isteyebilir. Eserin yok olmasında iş sahibinin kusuru varsa, yüklenicinin ayrıca zararının giderilmesini talep hakkı da mevcuttur.

Madde metni yeniden yapımı mümkün olmayan eserler içindir. Şayet eser yok olmasına rağmen yeniden yapımı mümkünse yüklenici eseri yeniden yapmakla yükümlüdür[126]. Madde metni emredici nitelikte olmadığından taraflar aksini de kararlaştırabilirler[127].

TBK’nın “Eserin yok olması” başlıklı 483/2.maddesinde yer alan koşullar iş sahibinin kusuru ve müteahhidin özen borcu ile ilgilidir. Bu kapsamda eserde oluşan hasar, iş sahibince verilen malzeme veya gösterilen arsanın ayıbı veya iş sahibinin talimatına uygun yapılması yüzünden meydana gelmişse müteahhit, yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen giderlerinin ödenmesini isteyebilir. Ancak müteahhidin bu hakkı kullanması, TBK.m.472/1’de düzenlenen muayene ve ihbar bildirimini yapmış olması şartına bağlıdır.

2. Müteahhidin Kusuru Olmaksızın İşin İfasının İmkansız Hale Gelmesi

Müteahhidin kusuru olmaksızın, işin ifasının imkansız hale gelmesiyle sözleşmenin sona ermesi TBK.m.136/1’de düzenlenmiştir. Madde metninde borcun ifasının borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkansızlaşması halinde borcun sona ereceği düzenlenmiştir. Yasanın öngördüğü bu imkansızlık halini Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2.4.1975 tarihli 1973/11-569-432 sayılı kararında; “…beklenmeyecek tesadüfi hadiseler hududunu bariz bir surette aşan ve elden gelen bütün önlemlere başvurmak suretiyle dahi, borçlu tarafından önüne geçilemeyen olayın, ifayı imkansız bırakması” şeklinde yorumlamıştır[128]. Uygulamada ifa imkansızlığına örnek olarak imar durumu değişikliği nedeniyle arsa üzerinde inşaat yapma olanaksızlığı gösterilmektedir[129]. Ancak müteahhidin kusuru nedeniyle inşaata başlamakta gecikmesi ve temerrüdü halinde bu oluşum kusurlu imkansızlık olup akdin sona ermesinde müteahhidi sorumluluktan kurtarmaz[130].

F. İŞ SAHİBİ NEZDİNDE ORTAYA ÇIKAN BİR OLAY NEDENİYLE İŞİN YAPILMASININ İMKANSIZLIĞI ÜZERİNE SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ

TBK’nın “İş sahibi yüzünden ifanın imkânsızlaşması” başlıklı 485.maddesinde, eserin tamamlanmasının iş sahibi ile ilgili beklenmedik olay sonucunda imkansızlaşması halinde yüklenicinin yaptığı işin bedelini iş sahibinden isteyebileceği düzenlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında ayrıca ifa imkânsızlığının ortaya çıkmasında iş sahibinin kusuru bulunması halinde, yüklenicinin ayrıca tazminat isteme hakkı olduğu hükme bağlanmıştır. Madde metninde belirtilen ifa imkansızlığı, eserin ifasını sürekli ve objektif olarak imkansızlaştırmalıdır. Madde hükmü genel hüküm niteliğindeki sonraki kusursuz imkansızlık halini düzenleyen TBK.m.136 hükmüne oranla özel hüküm niteliği taşımaktadır[131].

Madde metninde tanımlanan ifa imkansızlığı, objektif ve sürekli bir imkansızlık olmalıdır. Yani ifayı yüklenici dahil hiç kimse ifa edemeyecek durumda olmalıdır. Geçici ifa imkansızlığının madde kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. İfa imkansızlığı, tam olabileceği gibi kısmi de olabilir[132].

İfa imkansızlığına örnek olarak inşaat alanının sonradan kamulaştırılması, inşaat alanına yapı yasağı konulması, toprak kayması, elbise ya da protez sipariş veren iş sahibinin ölmesi örnek gösterilebilir[133]. Yine iş sahibinin akıl hastalığına yakalanması, iş sahibinin iflas etmesi ve iflas idaresinin sözleşmenin ifasını istememesi, iş sahibinin hatalı talimatı nedeniyle edimin yerine getirilme imkanının kalmaması, arsanın deprem sonucu parçalanması, iş sahibinin önerdiği yapı sistemine yetkili makamların izin vermemesi ifa imkansızlığına örnek gösterilebilir[134].

Madde metninden tanımlanan beklenmedik olay iş sahibine ya da yardımcılarına yükletilemeyen bir olay olmalıdır. Bu olay mücbir sebep olabileceği gibi geniş anlamda umulmayan bir olay da olabilir[135]. Madde metninde belirtilen şartların sağlanması halinde yüklenici, iş sahibinden yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen giderlerini talep edebilir. İmkansızlık iş sahibinin kusurunda meydana gelmişse yüklenici ayrıca müspet zararının da giderilmesini isteyebilir[136].

İş sahibinden kaynaklanan ifa imkansızlığında, yüklenici temerrüt hükümlerine göre (TBK.m.125) sözleşmeden dönmeyi talep edemez. Böyle bir talep halinde mahkeme ifa imkansızlığının tespitine karar vermelidir[137].

G. BEDEL NEDENİYLE SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ

1. Götürü Bedelde Sözleşmenin Sona Ermesi ve Uyarlanması

TBK’nın 480’inci maddesinde eser sözleşmesinin götürü bedel üzerinden kararlaştırılması halinde yüklenicinin, eseri o bedel üzerinden meydana getirmekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Bu kapsamda eserin yapımı, tahmin edilenden daha fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa dahi yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. Fakat anlaşma aşamasında öngörülemeyen ya da öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Aynı şekilde eserin yapımı, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi de, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür.

Doktrinde götürü bedelin, eser sözleşmesinin tarafların karşılıklı anlaşması ile açık ve kesin olarak belirlenmesi durumunda söz konusu olacağı ifade edilmektedir[138]. Yine başka bir tanımda götürü bedel için imal olunacak eser bedelinin önceden ve kesin suretle tespiti anlamına geldiği belirtilmiştir[139].

Yargıtay bir kararında sözlü şekilde yapılmış eser sözleşmelerinde uyuşmazlığın çözümü için kararlaştırılan eserin bedelinin toptan mı yoksa birim fiyattan mı üstlenildiğinin mahkemece tespit edilmesi gerektiğine hükmetmiştir[140].

Taraflarca yapılacak eser karşılığında müteahhide ödenecek ücret, para dışında bir şey olarak belirlenmişse, bedelin yine götürü olarak belirlendiği kabul edilmelidir[141]. Yargıtay, ücretin götürü olarak saptanması halinde yapılacak eser tahmin edilenden daha fazla emek ve gideri gerektirse dahi yüklenicinin bedelin artırılmasını talep edemeyeceği görüşündedir[142].

TBK.480/2 uyarınca dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir. Buradaki fesih hakkı, sözleşmenin ileriye etkili feshedilmesidir[143]. Yüklenicinin bu hakkı kullanabilmesinin şartları sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasının mümkün olmaması ve iş sahibinden uyarlama istemini kabul etmesinin beklenmemesi gerekir.

Tarafların öngörebilecekleri ancak meydana geleceğini düşünmedikleri olağanüstü haller de bedelin artırılması ya da sözleşmenin feshini isteme hakkı verebilir. Ancak sözleşme yapılırken var olan bir sebep taraflarca sözleşme yapıldıktan sonra öğrenilmişse ya da imalatı zorlaştıran bir neden öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemişse yüklenici madde hükmünden faydalanamaz[144].

Olayın kendisi öngörülmüş ve sözleşmede dikkate alınmış olmasına rağmen olayın doğuracağı aşırı sonuç tahmin edilememişse madde hükmü uygulanabilir. Bu duruma örnek olarak ekonomik kriz sonrası dolar fiyatlarının beş katına çıkması gösterilebilir[145].

Madde metninde geçen “önceden öngörmeme” kavramı, inşaat alanındaki yaygın görüşlere, yetkili kişilerin ortalama düşünce tarzına, objektif olarak işin niteliğine ve sözleşme süresine göre belirlenir[146].

Sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasının istenebilmesi için önceden tahmin edilemeyen savaş, su taşmaları, grev, temel kazarken kaya veya su çıkması, boykot, ithalat yasağı, tahammülü zor enflasyon, döviz değerinde plağanüstü artış, heyelan örnek olarak gösterilebilir[147].

Taraflar sonradan ortaya çıkacak yeni vergi, resim, harç, malzeme fiyatlarının yükselmesi, taşıma ve işçi ücretlerinin artması gibi nedenlerle götürü bedelin artırılmasını isteyemez. Bu olasılıkta yüklenici hakimden sözleşmeden dönmesi veya ileriye etkili fesih talebinde de bulunamaz[148].

Yüklenici TBK’nın 480/2.fıkrasındaki koşulların gerçekleştiğini düşünüyorsa dava açmalıdır. Yani sözleşmeden dönme ve bedelin artırılması istemi dava yoluyla ileri sürülmelidir. Nitekim madde metninde yazılı koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği ancak yargılama sonunda belirlenebilir[149].

Madde metninde ifade edildiği üzere eserin yapımı, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi de, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür. Ancak götürü bedele dahil olduğu açık ve kesin şekilde belirtilen işlerin yüklenici tarafından ifa edilmemesi halinde yükleniciye ödenecek bedelden, eksik ifaya karşılık gelen kısım kesilebilir. Yine taraflarca sözleşmeye işçi ücretleri ve malzeme fiyatlarındaki değişikliklerin lehe ya da aleyhe olacak şekilde iş sahibine yansıtılabileceğine dair hüküm eklenebilir[150].

2. Yaklaşık Bedelde Sözleşmenin Sona Ermesi

TBK’nın 482’nci maddesinde sözleşmenin kurulması sırasında yaklaşık olarak belirlenen bedelin, iş sahibinin kusuru olmaksızın aşırı ölçüde aşılacağının anlaşılması halinde iş sahibinin eser henüz tamamlanmadan ya da tamamlandıktan sonra sözleşmeden dönebileceği düzenlenmiştir. Eserin iş sahibinin arsası üzerine yapılması halinde iş sahibinin, bedelden uygun bir miktarın indirilmesini isteyebileceği gibi eser henüz tamamlanmamışsa yükleniciyi işe devamdan alıkoyarak tamamlanan kısım için hakkaniyete uygun bir bedel ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebileceği düzenlenmiştir.

Madde metninde ifade edilen yaklaşık bedel uygulamada bazı eser sözleşmelerinin yapım aşamasında bedelin kesin olarak saptanmasının mümkün olmadığı durumlarda yüklenicinin yapacağı gider ve eserin maliyeti tahmin edilerek yaklaşık bir bedel üzerinden hesaplanmaktadır. Kararlaştırılan bu bedel tarafları bağlar. Eser tamamlandığında yapılan giderler somut olarak belli olacağından ödenmesi gereken iş bedeli de kesinlik kazanır.

İş sahibinin yaklaşık bedel nedeniyle sözleşmeden dönebilmesi için giderler yaklaşık bedelin aşırı derecede (örneğin %50 gibi)[151] üzerine çıkmış olmalı, yaklaşık bedelin aşırı derecede aşılmasında iş sahibinin kusuru bulunmamalı, yüklenici eseri yaklaşık bedelle yapmaktan kaçınmalı ve iş sahibi aşırı derecedeki giderleri açıkça veya örtülü kabul etmiş olmamalıdır. Aksi takdirde iş sahibinin madde metnine dayalı hakları kullanma yetkisi sona ermiş sayılacaktır.

III. FESHİN HUKUKİ SONUÇLARI

İnşaat sözleşmelerinin feshinin geriye ya da ileriye etkili sonuç doğurması hususundaki kararları Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 24.1.1984 tarihli 1983/3 – 1984/1 sayılı kararı ile netlik kazanmıştır.

A. İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN FESHİNİN KURAL OLARAK GERİYE ETKİLİ SONUÇ DOĞURMASI

Kural olarak inşaat sözleşmelerinin iş sahibi tarafından feshi, geriye etkili sonuç doğurur. Bu ihtimalde müteahhit, fesih tarihine kadar yapılan iş bedelinin iş sahibinden TBK’nın 77’nci maddesi kapsamında talep edebilir. Bu bedel, müteahhidin kullandığı malzeme bedeli ile arsa sahibinin arsası üzerine yapılan inşaatın bedelinden ibarettir. Sözleşmenin geriye etkili olarak ortadan kalkmasından ötürü yüklenici, arsa sahibinden sözleşmede kararlaştırılan arsa payının kendi adına tescili talebinde bulunamaz. Şayet sözleşmenin imzası ile birlikte avans olarak müteahhide devredilmiş bir arsa payı var ise bu payın da arsa sahibine iadesi gerekir. Avans olarak verilen taşınmazın müteahhit tarafından üçüncü kişilere devri halinde, devralan kişiler inşaatın kat karşılığı yapılmasını biliyor ya da bilmesi gerekiyorsa arsa sahibine karşı iyi niyet iddiasında bulunamayacaklarından arsa sahibine taşınmazı iade etmek zorundadırlar. Aynı şekilde avans olarak verilen arsa payı üzerine müteahhidin alacaklıları tarafından haciz ya da ipotek konulmuş ise de taşınmazdan bu yükümlülüklerin kaldırılarak arsa sahibine yükümsüz olarak iadesi gerekir.

Sözleşmenin geriye etkili feshi, sözleşmenin hiç yapılmamış sayılması anlamına gelmez. Sözleşmenin adil ve hakkaniyete uygun bir tasfiye ilişkisine girmesi anlamına gelir[152]. Sözleşmeden dönme bozucu yenilik doğuran bir hak olup dönme iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla netice doğurur ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde taraf iradelerinin örtüşmemesi halinde dönmeye ilişkin mahkeme kararı ile birlikte dönme hüküm ve sonuç doğurur[153]. Sözleşmeden dönmekte haklı olan iş sahibi, yükleniciden menfi zararlarını ve seçimlik cezayı talep edebilir.

Yargıtay’ın inşaatın %60 oranından tamamlanmasından ötürü feshin geriye etkili sonuç doğuracağına dair eski tarihli kararları da mevcuttur[154]. Benzer nitelikteki kararlarında sözleşmeden dönülmesi halinde sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde müspet zararın istenemeyeceği, bu olasılıkta yalnızca menfi zarar istenebileceği ifade edilmiştir[155].

B. İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN İLERİYE ETKİLİ SONUÇ DOĞURMASI

İnşaat sözleşmelerinin inşaatın ulaştığı seviyeye göre TMK.m.2 hükmü gereği ileriye etkili de sonuç doğurabileceğine dair Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 24.1.1984 tarihli 1983/3 – 1984/1 sayılı kararında şu açıklamalara yer verilmiştir; “İstisna sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinde, müteahhidin kendi kusuruyla işi muayyen zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle sözleşmenin iş sahibi tarafından feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak Borçlar Kanununun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekeceğine; ancak, olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda, Medeni Kanunun 2. maddesi hükmü gözetilerek sözleşmenin feshinin ileriye etkili sonuç doğuracağına, birinci ve ikinci toplantılarda 2/3 çoğunluk sağlanamadığından, 25.1.1984 günlü üçüncü toplantıda çoğunlukla karar verildi.”

Karar içeriğinde belirtilen olayın nitelik ve özelliğinin haklı göstermesi şartı kriterleri şu şekildedir; - İşin müteahhit tarafından kararlaştırılan sürede tamamlanamamış olması, - Müteahhidin ihtarla ya da derhal fesih kapsamında temerrüde düşmüş olması, - Müteahhit hakkında TBK.m.125 kapsamında iş sahibi tarafından fesih hakkının kullanılmış olması, - Akdin fesih tarihinde inşaatın tamamlanan kısmının iyi niyet kuralları gereği sözleşmenin ileriye etkili feshini gerektirmesi. Bu dört unsurun varlığı halinde yukarıda belirtilen içtihadı birleştirme kararı kapsamında inşaat sözleşmesi ileriye etkili biçimde feshedilebilir. Şartların sağlanması halinde iş sahibi adına bir bedel karşılığı yapılan inşaatlarda fesih anına kadar yapılan işin bedeli müteahhide ödenir. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde ise ileriye etkili fesih halinde fesih anına kadar yapılan işe oranlanarak müteahhide taşınmaz payı şeklinde iş bedeline mahsuben ödeme yapılır. Ancak müteahhide bu şekilde bir ödeme yapılabilmesi için inşaatın taraflarca kararlaştırılan plan, proje ve ruhsata uygun şekilde yapılmış olması gerekir. Zira kaçak yapı niteliğinde sayılan inşaatlara dayanılarak müteahhit tarafından iş sahibinden arsa payı ya da iş bedeli talebinde bulunulamaz.

Yargıtay uygulamasında müteahhit tarafından fesih anına kadar yapılmış inşaatın %90’ı aşması halinde fesih ileriye etkili sonuç doğurur ve fesih anına kadar yapılmış inşaatın iş bedeli sözleşme fiyatlarında göre iş sahibinden talep edilebilir. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde de aynı oranda tamamlanan inşaat var ise müteahhit yaptığı işin karşılığını sözleşmede kararlaştırılan paylaşım oranına göre arsa payı ve inşaat olarak alabilir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 24.1.1984 tarihli 1983/3 – 1984/1 sayılı kararında kendi kusuru nedeniyle temerrüde düşen müteahhidin sözleşmesinin iş sahibi tarafından haklı nedenle feshedilmesi halinde iyi niyet kuralı müteahhit yararına kullanılmakta ve müteahhidin fesih anına kadar yaptığı inşaatın tamamlanma %90’ı geçtiği takdirde müteahhide talep hakkı tanımaktadır.

Özetle yüklenicinin teslim borcu nedeniyle temerrüde düşmesi halinde inşaat sözleşmesinin ileriye etkili olarak feshedilebilmesi için; inşaatın tamamlanma oranı %90’ın üzerinde olmalı[156] ve yapılan kısım imara uygun ve iş sahibi tarafından kullanılabilir nitelikte olmalı, iş sahibinin inşaatı mevcut haliyle kabul etmemesi objektif iyi niyet kurallarına aykırı olmalı, yüklenicinin temerrüde düşmesinde iş sahibinin kusuru olmamalı, iş sahibinin sözleşmeden dönmesi yüklenicinin aşırı zararına olmalıdır. İnşaat sözleşmesinin ileriye etkili feshinde, sözleşmede ortadan kalkmakla birlikte yüklenici kısmi ifasının bedelini iş sahiplerinden talep edebilmektedir[157]. Ayrıca sözleşmenin ileriye etkili feshi halinde ifaya ekli ceza şart da talep edilebilir[158]. İfaya ekli ceza, teslimde gecikme durumunda ödenmesi kararlaştırılan ceza ise, bu ceza teslim borcunda direnimin gerçekleştiği anda istenebilir. Ancak iş sahibi sözleşmeyi geriye etkili sonuç doğuracak şekilde bozmuşsa ifaya ekli ceza ya da gecikme cezası talep edilemez[159]. Sözleşmenin ileriye etkili feshinde sözleşmede aksine hüküm yok ise seçimlik cezai şart talep edilemez. Zira ileriye etkili fesih bir anlamda sözleşmenin yerine getirilmesi anlamına geldiğinden alacaklının sözleşmenin yerine getirilmesini istemek dışında başka bir talebi olamaz. Nitekim tasfiye 25.1.1984 gün ve 3/1 sayılı İBK uygulanarak hakim tarafından yapılır[160].

C. SÖZLEŞME İLE FESHE İLİŞKİN FARKLI HÜKÜMLERİN KARARLAŞTIRILMASI

Eser sözleşmesi niteliği taşıyan inşaat sözleşmelerinde taraflarca feshe ilişkin her türlü anlaşma şartına yer verilebilir. Ancak bu düzenlemeler emredici hukuk kurallarına ve kamu düzenine aykırı biçimde imar mevzuatına ya da inşaat ruhsatına ilişkin düzenlemelere aykırı hükümler içeremez. Bu tür sözleşme hükümleri içeren sözleşmeye dayanılarak iş sahibi tarafından müteahhit imar planı ya da ruhsata aykırı inşaat yapmaya zorlanamaz. Fakat akdin kural olarak geriye etkili olacağına dair düzenleme emredici nitelik taşımadığından taraflarca fesih tarihinde inşaat hangi aşamada olursa olsun sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğuracağı kararlaştırılabilir. Bu hususta Yargıtay 14.Hukuk Dairesi 2.5.2006 tarihli 1567/5220 sayılı kararında sözleşmenin ileriye etkili fesih koşulları bulunmasa dahi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili sonuçlar meydana getirecek şekilde feshedilebileceğine karar vermiştir[161].

Aynı şekilde sözleşmede feshin hukuki sonuçlarına ilişkin bir hüküm bulunmasa dahi iş sahibi tarafından açılacak davada davalı arsa sahibi borcunun tapu devredilmesi suretiyle ifasını kabul ettiği takdirde müteahhit yapılan imalât için bedel değil, sözleşmedeki paylaşım oranında kendilerine isabet edecek bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının kendi adına tescilini talep edebilir[162]. Ancak fesih tarihinde müteahhidin yaptığı iş oranı hesaplanırken ayıplı imalat hesaplanarak tamamlanma oranından düşülmelidir.

D. TARAFLARCA İŞİN TASFİYESİ

İnşaat sözleşmeleri tarafların ortak rızası ile de tasfiye edilebilir. Bu ihtimalde sözleşme kural olarak ileriye etkili şekilde feshedilmiş sayılır. Tasfiye halinde yapılan iş bedeli sözleşme fiyatlarına göre müteahhide ödenirken, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde tamamlanan işin oranına göre müteahhide isabet eden kısım müteahhit adına tescil edilir. Tasfiye anlaşmasında taraflarca açıkça kararlaştırılmadığı takdirde sözleşmede yazılı tazminat ve cezai şarta ilişkin hükümler artık uygulanamaz.

İnşaat sözleşmelerinde dönme cezasına yer verilerek taraflara sözleşmeden dönme hakkının tanındığı durumlarda da bu hakkı kullanan tarafça sözleşme tasfiye edilmiş sayılır. Bu hakkında taraflardan hangisince kullanıldığı önem arz etmeksizin sözleşmeden dönme tarihine kadar yapılan iş bedeli müteahhide ödenir. Bu bedel dışında sözleşmeden dönen taraftan zarar talebinde bulunulamaz.

Tüm bu hususlarla birlikte kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde inşaatı reddedilemeyecek oranda tamamlayan müteahhit hakkında arsa sahibi herhangi bir nedenle sözleşmenin feshini isteyemez. Nitekim bu ihtimalde fesih talebi objektif iyi niyet kurallarıyla bağdaşmaz.

Yargıtay, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshine ilişkin bir davada inşaatın tamamlanma oranının tespiti amacıyla ilgili belediyeden dava konusu inşaatla ilgili işlem dosyasının getirtilerek inşaatın yasal olup olmadığının ve tamamlanma oranının uzman bir bilirkişi heyeti ile belirlenmesi gerektiğine karar vermiştir[163].

Yargıtay bir başka kararında inşaat sözleşmesi türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyorsa hakimin kararına ihtiyacı olduğunu, bu tür sözleşmelerden dönülebilmesi için tarafların dönme iradelerinin birleşmesi veya fesih davası üzerine mahkemece sözleşmeden dönmeye hükmedilmesi gerektiğine karar verilmiştir[164].

SONUÇ

Eser sözleşmeleri sadece belli bir eserin teslimi değil aynı zamanda o eserin icrasının da borçlanıldığı sözleşmelerdir. Eser sözleşmelerinin bir türü olan inşaat sözleşmelerinin feshine TBK’nın eser sözleşmesinin feshine ve genel hükümler kapsamında sözleşmenin sonlandırılmasına ilişkin hükümlerinin uygulanabileceği kuşkusuzdur. İnşaat sözleşmelerinin sona erme nedenlerinin başlıcaları temerrüt nedeniyle fesih, bedel nedeniyle fesih, ifadaki imkansızlık nedeniyle fesih, müteahhidin şahsından doğan imkansızlık üzerine sözleşmenin sona ermesi, iş sahibi nezdinde ortaya çıkan bir olay nedeniyle işin yapılmasının imkansızlığı üzerine sözleşmenin sona ermesi ve iş sahibi tarafından müteahhide verilecek tam tazminat karşılığında sözleşmenin sebep gösterilmeden sona erdirilmesi olarak gösterilebilir. Bu nedenlerden uygulamada en sık karşılaşılanı müteahhidin temerrüdünden kaynaklanan fesih nedenidir. Bu ihtimalde TBK’nın 117’nci maddesi kapsamında müteahhide verilen süreye uyulmaması ya da sözleşmede kesin vade bulunması halinde süre verilmesine gerek olmaması durumu temerrüt için yeterli görülmekte ve inşaatın fesih tarihi itibariyle tamamlanma seviyesine göre sözleşme geriye ya da ileriye etkili olacak şekilde sona erdirilmektedir. Fesih aşamasında taraf iradesi açık bir fesih beyanıyla yansıtılabileceği gibi fesih iradesi taşıyan bir eylemle de yöneltilebilmektedir. İnşaat sözleşmelerinin iş sahibi tarafından feshi kural olarak geriye etkili sonuç doğurur. Bu ihtimalde müteahhit, fesih tarihine kadar yapılan iş bedelinin iş sahibinden TBK’nın 77’nci maddesi kapsamında talep edebilir. Bu bedel, müteahhidin kullandığı malzeme bedeli ile arsa sahibinin arsası üzerine yapılan inşaatın bedelinden ibarettir. Sözleşmenin geriye etkili feshi, sözleşmenin hiç yapılmamış sayılması anlamına gelmez. Sözleşmenin adil ve hakkaniyete uygun bir tasfiye ilişkisine girmesi anlamına gelir. Ancak Yargıtay uygulamasında müteahhit tarafından fesih anına kadar yapılmış inşaatın %90’ı aşması halinde fesih ileriye etkili sonuç doğuracağı ve fesih anına kadar yapılmış inşaatın iş bedeli sözleşme fiyatlarında göre iş sahibinden talep edilebileceği ifade edilmektedir. Ayrıca sözleşmenin feshine neden olan tarafın kusur durumuna ve fesih sebebine göre zarara uğrayan tarafın menfi ya da müspet zarar talebi gündeme gelmektedir.

KAYNAKÇA

KOSTAKOĞLU, Cengiz: İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, Beta Yayıncılık, 9. Baskı, İstanbul 2015.

YAVUZ, Nihat: Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, Ankara 2015.

COŞKUN, Mahmut: İnşaat Sözleşmelerinden Kaynaklanan Davalar, Seçkin Yayınevi, Ankara 2017.

YAVUZ, Cevdet: Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Beta Yayınevi, 10.Baskı, İstanbul 2014.

EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 4.Baskı, Ankara 2017.

EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 14.Baskı, ANKARA 2012.

KILIÇOĞLU, Ahmet: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16.Baskı, ANKARA 2012.

www.kazancı.com.tr

www.legalbank.com.tr

www.jurix.com.tr

www.dergipark.com.tr