I. GİRİŞ:
Modernite bir sosyal olgu olarak dünya tarihini ikiye ayırmıştır. Nitekim bilimden felsefeye teorik alandaki faaliyetler, sosyo-ekonomik yapıdaki değişimler ve teknikte yaşanan gelişmeler Batı olarak nitelendirilen coğrafyada esaslı değişiklikler ortaya çıkarmıştır. Şüphesizdir ki bu değişimden hukukun ari kalması düşünülemezdi. Tabi ki hukuk da payına düşeni aldı. Çalışmada konu edeceğimiz şey ise Batı’da bu bağlamda gerçekleşenler değil, bunun ülkemiz hukuku üzerindeki yansımaları olacaktır. Zira bu hikaye anlaşılmaksızın ve ülkemizdeki hukuk siyaseti açısından bir karar verilmedikçe sistemsel tartışmalarımız da sona eremeyecektir. Bu yazıyla konuya naçizane bir katkı sunmayı hedefliyoruz.
II. Kapsam:
Türkiye’deki modernleşme sürecinin devlet, toplum ve insan planında imparatorluktan ulus devlete, ümmetten ulusa, tebaadan vatandaşa dönüşümü işaretleyen yönleri vardır. Bu dönüşüm bir yandan ölçek küçülmesini öte yandan ise sekülerleşme ve laikleşmeyi karşılamaktadır. Biz burada ölçek küçülmesi veya sekülerleşmeyi değil, laikleşmeyi ele aldık. Yani dinin ve örfün belirleyici olduğu bir hukuk sisteminden modern hukuka gidişi inceledik. Bunu yaparken herhangi bir Hukuk Tarihi kitabından okunabilecek bilgileri okuyucunun zihnine boca etmekten uzak durmaya çalıştık. Bunun yerine perspektifimizden bakıldığında elde ettiğimiz temel çıkarsamaları, sürecin karakteristik özelliklerini paylaştık. Malumata ise sürece dair yorumlarımızın temelsiz olmadığını göstermek için gerek duydukça başvurduk. Öte yandan değerlendirmemizi gerçekleştirirken meselenin bugünkü hukuki sorunlara bakan yüzüne de dikkat çekmeye çalıştık.
III. Türkiye’de Modern Hukukun Alınmasının Karakteristik Özellikleri:
A. Kitlesel Olmama
Türkiye’de modern hukuk, Batı Avrupa’da görüldüğü gibi burjuva sınıfının kendi kazanımlarını kurumsallaştırması ve koruması amacıyla kitlesel olarak yöneticilere kabul ettirdikleri bir olgu olmamıştır. Bunun yerine devleti ayakta tutacak reçeteyi arayan aydın ve yöneticilerin buldukları tedavinin hukuk sahasındaki yansıması olmuştur. Türkiye özelinde hukuk yapıcı iradenin Tanzimat’ta önce Mustafa Reşit Paşa, sonra Ali ve Fuat Paşalar; 1876-1908 arasında ise kısa bir dönem harici II. Abdülhamit; 1908-1918 döneminde İttihat ve Terakki Cemiyeti(İTC), denetleme iktidarının sona ermesinden sonra ise bilhassa Enver, Talat ve Cemal Paşalar; 1924-1937 arasında ise Mustafa Kemal Atatürk ve Cumhuriyet Halk Fırkası(CHF) yöneticileri olduğu görülmektedir. Türk hukuk tarihinin köşe taşlarına şöyle bir bakılsa; Tanzimat Fermanı’nı Mustafa Reşit Paşa’dan, Islahat Fermanı’nı Ali ve Fuat Paşalardan, Kanun-ı Esasi’yi Mithat Paşa’dan ayrı düşünmek mümkün değildir. Yine 1876-1908 döneminde modern hukuk eğitiminin başlaması yargıçlık, savcılık, baro gibi müesseselerin benimsenmesini II. Abdülhamit’in modernleşme doğrultusundaki politikalarından bağımsız düşünmek mümkün değildir. Hakeza 1908-1918 döneminde Şeyhülislam’ın kabineden çıkarılması ile eğitim, vakıf ve adalet teşkilatlarının tamamının farklı bakanlıklara dağıtılması vs. erken cumhuriyete ön teşkil eden laikleşme adımlarının İTC ve yöneticileriyle bağlantılı olduğu aşikardır. Keza erken cumhuriyet dönemindeki 3 Mart 1924 tarihli 429, 430 ve 431 sayılı kanunlarla başlayıp 1937 Anayasa değişikliğiyle tamamlanan laikleşme iradesinin M. Kemal Atatürk’ün şahsı ve CHF yöneticilerinden başka aranabileceği bir odak yoktur.
Gerçekleştirilen bu değişikliklerin izini düşünsel sahada ise Namık Kemal’den Ziya Gökalp’e, Abdullah Cevdet’ten Sait Halim Paşa’ya Türk fikir yelpazesinin sair noktalarında sürmek mümkündür. Zira bu bağlamda anayasa, kuvvetler ayrılığı gibi modern hukukun temeli olan fikirlerin Namık Kemal başta olmak üzere Yeni Osmanlılar tarafından dillendirildiği görülmektedir. Erken cumhuriyet devrimlerini neredeyse kehanet derecesinde bilen “Pek Uyanık Bir Uyku” başlıklı yazısı başta olmak üzere Abdullah Cevdet bu bağlamda önemli bir isimdir. Tabii Abdullah CEVDET ile beraber İçtihat Dergisi etrafındaki Celal Nuri, Kılıçzade Hakkı gibi isimler de zikredilebilir. Bu bağlamdaki son örnekler olarak “Türkleşmek, İslamlaşmak, Muasırlaşmak” ve “Türkçülüğün Esasları” gibi eserleri başta olmak üzere Ziya Gökalp ve devlet başkanının seçilmesi gerektiğini savunan II. Meşrutiyet dönemi İslamcı aydınlarının en önemlilerinden olan Sait Halim Paşa’yı da unutmamak gerekir.
Şüphesiz dönemin etkili tüm yönetici ve aydınlarını zikredemedik. Zaten amacımız da bu değildi. Dikkat çekmek istediğimiz şey yönetici ve aydınlar nezdindeki faaliyetlerin halk nezdinde esamisinin dahi okunmuyor olmasıdır. Tanzimat döneminden laikliğin Anayasa’ya girdiği 1937 yılına kadar yaklaşık yüzyıllık süreçte Türk hukuk hayatının o güne kadar görmediği bir kırılma yaşanmıştır. Bu dönüşüm, toplumun geniş kesiminin kitlesel bir istemiyle değil, sayıları da topluma nazaran pek az olan aydın ve yöneticiler tarafından düşünülmüş ve gerçekleştirilmiştir. Buradan hareketle bir soruyla bu bölümü bitirelim. Acaba modern hukukun alınması sürecinde kitlesel bir istemin olmaması hala benimsenememesi kaynaklı tartışmaların yapılmasının sebebi olabilir mi?
B. Süreklilik:
Erken cumhuriyet döneminde hukuk sahasında öncesiyle kopuş teşkil edecek adımlar atılmış gibi görünmektedir. Aslında bu Tanzimat’tan beri süregelen birçok tartışmanın ve reformların bir noktada karar kılmasından ibarettir. Kümülatif olarak ve bugünden geriye doğru bakıldığında Tanzimat’tan itibaren aracın bir yöne doğru gittiği görülmektedir. Burada araç kah hızlanmış kah yavaşlamıştır. Ara sokaklara sapmış ya da durmuştur. Fakat gitmek istediği yere doğru istikrarla ilerlemiştir. Yani istikametini hiç bozmamıştır. Kanunlaştırma ve modern hukuk müesseseleri başlı başına birer örnektir.
Bu bağlamda hukuk sahasındaki örneklere geçmeden önce bir önceki başlıkta açıkladığımız hukuk önerici ve yapıcı otorite olarak dönemin aydın ve yöneticilerinin eğitim süreçlerine de süreklilik açısından bir bakalım. Zira bu eğilim bizzat hukuk siyasetini etkilemiştir. Burada Geç Osmanlı döneminin Mülkiye, Askerî Tıbbiye ve Harbiye okullarına işaret etmek gerekir. Bu okullarda eğitim kapsamında yapılan değişmeler Batılı fikirlerin yayılmasının doğal ortamını oluşturmuştur. Atatürk nesli; Batı’nın Büchner gibi materyalist düşünürlerinin, müspet bilimlerle toplum problemlerinin çözülebileceğine inanan pozitivistlerin ve Darvin’in evrim teorilerinin sosyal bilimlere yansımasının etkisi altında yetişti. Dolayısıyla erken cumhuriyet ve geç Osmanlı dönemi arasında kadroların yetişmesi açısından da bir süreklilikten bahsedebiliriz. Bu sürekliliğin hukuk alanını da etkilediği kanaatindeyiz. Zira failler benzer iken fiillerin farklılığından bahsetmek mümkün olamaz.
Hukuk sahasındaki örneklerimize baktığımız zaman bir önceki başlıkta işaret ettiğimiz geç Osmanlı dönemi anayasal belgeleri ve modern hukuki kurumları öncelikle aklımızın bir kenarında tutmamız gerekir. Bunlar dışında maddi hukuktan usul hukukuna kanunların çoğunlukla resepsiyon yoluyla Batı’dan alındığını görüyoruz. Mecelle gibi kanunlarımızda ise içerik olarak olmasa da kanun tekniğinde modern hukukun tesiri görülür. Hasılı kelam erken cumhuriyete gelindiğinde ahvali şahsiye harici tüm alanlarda modern hukukun gerek kanunları, gerek kurumları itibariyle alındığı görülmektedir. Hatta şöyle çarpıcı bir örnek vardır: Daha 1860’larda Osmanlı bakanlarının bir bölümü, Fransız medenî kanunu Code Civil’i çevirterek, bunun bir Osmanlı temel yasası olarak kullanılmasını önerebilmişlerdir.
C. Etkilenme:
Bu çalışmanın konusunu teşkil eden 19. ve 20. yy dünyası gelişmelerine de bakmak gerekir. Zira ülkeler, insanlar ve hukuk sistemleri bulundukları dönem ve şartlardan bağımsız anlaşılamazlar. Döneme baktığımızda Fransız İhtilali gibi bir siyasi devrimin etkisiyle egemenliğin kaynağının Batı’da ulusa geçtiği görülmektedir. Felsefi olarak Aydınlanma’nın tesiri, Sanayi Devrimi, kapitalizm, kent toplumu vb. gibi sosyo-ekonomik gelişmeler görülmektedir. Tüm bunların yanında 19. yy bir bilim asrı olduğundan pozitivizm de etkili olmuştur. Bu gelişmeleri, siyasi ve askeri olarak kazanan bir Batı ve ona karşı sürekli yenilen bir Osmanlı çerçevesinde mütalaa edince dönemin yönetici ve aydınlarının eğilimi ile modern hukukun çoğunlukla resepsiyon yoluyla alınmasını anlamak daha kolay olacaktır. Buradan hareketle de yapılacak analizin ayaklarının yere daha sağlam basacağı kanaatindeyiz.
D. Modernite:
Dönemin bu somut gelişmelerinin yanı sıra şunu söylememiz mümkündür: Modernite bir olgu olarak hayatın tümünü kuşatmıştır. Hukukun bundan korunabileceğini, gelenekselin diğerlerinden bağımsız bu alanda devam edebileceğini savunmak mümkün değildir. Dönüşüm topyekun olur. Eğer modernite tenkite tabi tutulacaksa bunun yapılacağı son saha hukuk olsa gerektir. İşe felsefeden sosyolojiye, ekonomiden siyasete kadar birçok alanda yapılacak değerlendirmelerle başlamak gerekir. Alternatifi de koyulursa ancak o zaman modern hukukun yerine başka bir hukuk ikame edilebilecektir.
E. Mecburiyet:
Tüm bunların dışında siyasi ve askeri üstünlüğünü kaybeden, dünyada bir aktör olmaktan çıkan bir devlet olan Osmanlı ve genç cumhuriyet, çok da tercih hakkı olmadan bazı reformları yapmak zorunda kalmış olamaz mı diye de sormak gerekir. Örneğin; Osmanlı’da Ticaret Kanunu 1850 yılında Fransa’dan tercümeyle yürürlüğe konmuştur. Bunu dış baskılardan, sıkıştırılmışlıktan, kapitalizmden bağımsız okuyabilmek mümkün müdür? Keza Tanzimat ve Islahat Fermanları, Kanun-ı Esasi’nin tamamı reel politik bir soruna cevap üretebilmek adına ilan edilmiştir . Yine Lozan görüşmelerindeki azınlıkların ahvali şahsiyelerine dair tartışmalardan Medeni Kanun’u ayrı okumak resmi eksik bırakmayacak mıdır? Bu sorular veya cevaplara bakıldığında dönemin yöneticilerinin eğilim veya iradeleri dışında devletlerarası ilişkilerin cebrettiği bir durumun da söz konusu olduğu tespit edilebilecektir. Yüz yıl sonra bile ülkemizin bu sahadaki mevcut durumu göz önüne getirilerek nelerin yapıldığı, nelerin yapılamadığı, nelerin de yapılmak zorunda kalındığı o dönemin güçlükleriyle beraberce değerlendirilmelidir. Bu karşılaştırmayla hakkaniyetli bir değerlendirme yapılabilecektir kanaatindeyiz.
IV. SONUÇ:
Hukuk uygulaması, devlet tarafından kullanılan meşru şiddet tekeliyle insanların hayatında değişiklikler meydana getirmektedir. Toplum nezdinde rıza üretmesi birlikte yaşama pratiği açısından hayati önemdedir. Bunun gerçekleştirilebilmesi ise fertlerin bu hukuku benimsemesine bağlıdır. Türk modernleşmesi tüm kompartmanlarıyla ideolojik mücadelenin ateş hattı olmaya devam etmektedir. Hukuk da elbette ki bundan nasibini almaktadır. Biz bu çalışmamızda yerleşik algının aksine Tanzimat’tan erken cumhuriyete bir sürekliliği göstermeye çalıştık. Öte yandan bugün dahi tartışılan toplum nezdinde modern hukukun benimsenmesi/benimsenememesi meselesine tarihi perspektiften hareketle “acaba” diyerek yaklaşmaya özen gösterdik. Öte yandan modernitenin nüfuz edici yapısının, Türk hukuk dönüşümünün yapıldığı o yıllarda dünyanın durumu ve yaşanan gelişmeler ile Türkiye’nin reel politik durumuna dikkat çekmeye çalıştık. Tüm bunlar esaslı bir değerlendirmeye tabi tutulmadan Türkiye’de modern hukukun dönüşümü anlaşılamayacaktır. Anlaşılamadığı sürece de benimsenemeyecek, benimsenemediği sürece de başta dikkat çektiğimiz rıza işlevini gerçekleştiremeyecektir. Bunun olamaması da hukukun hakem olma işlevini yitirdiği, bir toplumdan çok topluluğa tekabül eden bir sosyoloji doğurabilecektir. Tüm bu sebeplerle modernite, devlet, hukuk, Türk modernleşmesi, din-hukuk ilişkisi gibi meseleler üzerine soğukkanlılıkla eğilme gerekliliği görünmektedir. Ancak o zaman bu meselelerde duruşumuzu netleştirebileceğiz. Buradan farklı bir yöne gitme amacı var ise bu alternatifiyle ortaya konabilecek, yok konamıyor ise elde olanın kıymeti bilinecektir. Belki o zaman gelgitleri azalmış, sisteme kavuşmuş bir hukuk düzeni elde edebiliriz.