Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına sahiptir. Hiç kimse; demokratik hukuk devletinde, korku ve endişe ile yaşamaya mahkum edilip, yargı makamlarına başvurmanın sonuçsuz kalacağı algısına maruz bırakılamayacağı gibi, keyfi şekilde yakalanamaz, gözaltına alınamaz, tutulamaz, tutuklanamaz, hürriyetinden mahrum bırakılamaz ve cezalandırılamaz. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bakımından kaide budur ve bu kaidenin bir diğer adı da hukuk güvenliği hakkıdır. Tutuklama tedbiri; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 5, Anayasanın 19 ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda 100 ila 108. maddelerinde düzenlenmiştir. Tutuklama tedbiri ile aynı şartları haiz adli kontrol ise, “ölçülülük” ilkesi gereğince tutuklama tedbirinin alternatifidir ve kişide oluşturacağı mahrumiyetler bakımından daha hafif tedbir niteliğini taşımaktadır.
İlk tutukluluk İHAS m.5/1-c ve Anayasa m.19/3’de düzenlenmiştir. Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişi; ancak kaçmasını, delillerin ortadan kaldırılmasını veya değiştirilmesini önlemek amacıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararı ile tutuklanabilir. Bu kurala; tutuklama tedbirinin hukukiliği denir ki, uyulmazsa tutuklama hukuka aykırı olup derhal kaldırılmalıdır. Tutuklama tedbirinin adli kontrole çevrilmesinin ise; tutukluluğun hukukiliği ile ilgisi olmayıp, tedbirin ağırlığı ve “ölçülülük” ilkesi ile ilişkisi vardır.
Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını tedbir maksatlı kısıtlayan tutuklamanın şartları konusunda hassasiyet gösterilmeli, yasal şartlar oluşmadıkça ve somut olayın özellikleri gerekli kılmadıkça, kişiyi özgürlüğünden yoksun kılan tutuklama tedbirine başvurulmamalıdır.
Tartışma konumuz, soruşturma aşamasında ilk tutukluluğun düzenlendiği CMK m.100 ve 101’e göre, ilk tutukluluk talebi reddedilen cumhuriyet savcısının şartsız veya adli kontrolle serbest bırakılmaya itiraz edebilme yetkisinin olup olmadığıdır.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu’nda birçok değişikliğin yapılmasıyla birlikte, bir kanun karmaşası ve birbiri ile çelişme ihtimali bulunan hükümler meselesi, en önemlisi de kanun koyucunun ilk düzenleme sırasında taşıdığı amaca aykırı durumlar ortaya çıkmıştır. Ancak burada tartışma konumuz, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yapılan değişikliklerin ne derece isabetli olup olmadığı veya Kanunun ilk düzenlendiği anda özünün zedelenip zedelenmediği değildir.
Mesele; hukuk tekniğinden ayrılmamak, kanunların söylediklerine göre hareket etmek, kanunları lafzına ve ruhuna göre uygulayabilmektir. Elbette soruşturma aşamasında savcı; tutuklama istediğinde hakimlik ret kararı vermişse, buna itiraz edebilmelidir, ancak mevcut yasal düzenleme bunu mümkün kılıyor mu? Kılmıyorsa, ya yasa değiştirilmeli veya mevcut düzenlemeye göre hareket edilmelidir. Çünkü kişi temel hak ve hürriyetlerini; başka türlü, yani Kanunda açıkça düzenleme olmadan sınırlandırabilmek mümkün değildir. Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi, temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlandırılabileceğine ilişkin net bir hüküm ortaya koymuştur. Burada mesele, kanun açısından olan ile olması gereken hukuk arasında yapılacak tercihtir. Bu konuda mevcut, yani yürürlükte olan hukuk kurallarının tatbikinin zorunlu olduğunu ve ona göre hareket edilmesi gerektiğini ifade etmekteyiz, çünkü yazılı hukuk sisteminin gereği budur.
Soruşturma aşamasında şikayetçinin; şüpheli hakkında, hakim tarafından değerlendirilmesi zorunlu tutuklama veya adli kontrol tedbirinin tatbikini talep etme ve bu taleplerin reddi kararına karşı itiraz etme hakkı bulunmamaktadır. Aynı şekilde şikayetçi/müşteki, cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin tutuklanmasına veya adli kontrol tedbirine tabi tutulmasına ilişkin talebinin hakimlikçe reddi kararına karşı da itiraz edebilme hakkı bulunmamaktadır. Şikayetçinin haklarını düzenleyen CMK m.234’de bu konu ile ilgili hüküm olmadığı gibi, tutuklama ve adli kontrol ile itiraz kanun yolu bölümlerinde de, şikayetçinin soruşturma aşamasında şüphelinin tutuklama veya adli kontrol tedbirine tabi tutulması ile ilgili talep ve itiraz haklarının tanımlanmadığı görülmektedir.
Kovuşturma aşamasını yürüten mahkeme; soruşturma aşamasından farklı olarak re’sen, yani kendiliğinden de sanığın tutuklanmasına veya adli kontrol tedbirine tabi tutulmasına karar verebilir. Benzerlikler bulunsa da tutuklama veya adli kontrol tedbirlerinin tatbiki bakımından soruşturma ve kovuşturma aşamalarını ayrı değerlendirmek gerekir. Örneğin; soruşturmanın amiri cumhuriyet savcısı olup, talebi olmadan şüphelinin hakim tarafından tutuklanması mümkün değildir ki, buna “taleple bağlılık” denir. Ancak cumhuriyet savcısı şüphelinin tutuklanmasını isteyebilir, fakat hakim, önüne gelen dosya ve şüpheliye göre tutukluluk yerine adli kontrol tedbiri uygulayabilir. Esasında biz, cumhuriyet savcısının bu karara itiraz yetkisinin olmadığını düşünmekteyiz. Uygulamada ise tersi bir usulün izlendiği ve soruşturmanın amiri olan cumhuriyet savcısının, her ne kadar talebi tümü ile reddedilmeyip, tutuklama tedbirinin şartlarının varlığı hakim tarafından kabul edildiği halde, şüpheliye tatbik edilecek tedbirin ağırlığı bakımından adli kontrolün tercih edildiği, bu vesile ile aslında cumhuriyet savcısının talebinin reddedilmeyip kabul edildiği ileri sürülerek, savcının bu karara itiraz edemeyeceği söylense de, yine de tatbikatta tutuklama tedbiri yerine tercih edilen adli kontrol tedbiri kararına cumhuriyet savcısının itiraz edebildiği görülmektedir.
Kovuşturma aşamasında sanığın salıverilmesine cumhuriyet savcısının itiraz edip edemeyeceği meselesi daha önce tartışılmış idi. Bir düşünceye göre; 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’a, 12.12.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6572 sayılı Kanunun 45. maddesiyle eklenen geçici 9. madde, kovuşturma aşamasında cumhuriyet savcısına reddedilen tutuklama talebine karşı itiraz yetkisi vermiştir. Geçici 9. maddeye uyarınca; “31/12/2019 tarihine kadar, asliye ceza mahkemelerinde yapılan duruşmalarda Cumhuriyet savcısı bulunmaz ve katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz. Ancak, verilen hükümler ile tutuklamaya veya salıverilmeye ilişkin kararlara karşı Cumhuriyet savcısının kanun yoluna başvurabilmesi amacıyla dosya Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir”. Bu hükmün 2. cümlesinde yer alan “tutuklamaya veya salıverilmeye ilişkin kararlara karşı cumhuriyet savcısının kanun yoluna başvurabilmesi amacıyla” yer alan ibarenin, cumhuriyet savcısına kovuşturmada sanığın salıverilmesine itiraz yetkisini tanıdığı kabul edilmekte idi. Ancak 24.12.2017 tarihinde yürürlüğe giren 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 93. maddesi; bu konuda yaşanan tartışmalara son verilmesi amacıyla CMK m.104/2’de, hem soruşturma ve hem de kovuşturma aşamalarını kapsayacak şekilde şüpheli veya sanığın tutukluluk halinin devamına veya salıverilmesine dair hakim veya mahkeme kararlarına karşı itiraz yolunun açık olduğuna dair bir değişiklik yapmıştır. 20.11.2017 tarihli ve 696 sayılı KHK’nin 93. maddesiyle bu fıkrada yer alan “Ret kararına” ibaresi “Bu kararlara” şeklinde değiştirilmiş, daha sonra bu hüküm 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanunun 88. maddesiyle uygun bulunmuştur.
Burada konumuz; soruşturma aşamasında ilk tutukluluğu isteyen cumhuriyet savcısının, talebini reddeden hakimliğin kararına karşı itiraz etme yetkisine sahip olup olmadığıdır. Öncelikle belirtmeliyiz ki; özellikle kişi hak ve hürriyetlerini ilgilendiren düzenlemelerin çok net ve anlaşılabilir ve öngörülebilir olması zorunludur. Bu zorunluluk hukuk devletinin bir gereğidir. Yazılı hukuk sistemini izleyen Türk Hukuku’nda; temel hak ve hürriyetlere sınırlama getiren düzenlemelerde bir karmaşanın, belirsizliğin veya her somut olaya göre farklı uygulamanın olabildiği görülmektedir. Esasen soyut kanunlarda her ayrıntının düşünülüp düzenlenebilmesi ve hakimin hareket alanının tümü ile daraltılabilmesi mümkün olmayıp, isabetli de değildir. Dolayısıyla; bir taraftan öngörülebilir ve anlaşılabilir yasalar çıkarırken, diğer taraftan da benzer olaylarla birbirinden çok farklı ve kopuk, çelişkili kararlara imza atılmamalıdır. Bu nedenle, yazılı hukuk sisteminde de “içtihat” kültürü kabul edilmiştir. Bunun öncesinde ise, kanuniliğe bağlılık önemlidir. Çünkü Anayasa m.138/1’e göre; hakim, Anayasa ve Kanunlarla bağlı karar vermekle yükümlüdür. Bu noktada, kanun koyucu olan parlamentoya da ciddi bir külfet düşer. O da yasal düzenlemelerin çok net, objektif, anlaşılabilir ve öngörülebilir hazırlanması ve sürekli değiştirilmemesidir.
Aşağıda konu ile ilgili CMK m.98/1, 100, 101/5, 267 ve 268/3-b hükümlerine kısaca değinilecektir. CMK 103, 104 ve 105, çalışma konumuzla ilgili olmadığından, kapsam dışı bırakılmıştır. Ayrıca 31.07.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7145 sayılı kanunda da (bu Kanun olağanüstü halin kaldırılması ile ortaya çıkabilecek yasal boşluklara ilişkin bazı geçici hükümlere yer vermiştir), ilk tutukluluk talebinde serbest bırakılmaya cumhuriyet savcısının itirazı konulu bir düzenleme olmadığını görmekteyiz. 7145 sayılı kanunun konumuzla ilgili olabileceği düşünülen 13. maddesin incelendiğinde, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa yürürlük tarihinden itibaren üç yıl süreyle uygulanacak bir geçici maddenin eklendiği ancak bu madde içeriğinde konumuzla ilgili herhangi bir hükme yer verilmediği görülmektedir.
Soruşturma aşamasında cumhuriyet savcısının şüpheliyi ilk kez tutuklamaya sevk etmesi üzerine sulh ceza hakimliği tarafından verilen kararın, şahsı şartsız veya herhangi bir adli kontrol yükümlülüğüne tabi tutularak “serbest bırakma” olması durumunda Ceza Muhakemesi Kanunu’nda cumhuriyet savcısının bu karara itirazını mümkün kılabilecek bir düzenlemenin olmadığı ileri sürülebilir. Şüphelinin ilk kez tutuklamaya sevki halinde verilecek kararın tutuklama olması durumunda, bu karar CMK m. 101 kapsamında ve m.100 uyarınca verilen “ilk tutuklama kararı” olacağından, karara itiraz edilmesi de yalnızca CMK 101/5 uyarınca mümkün olabilecektir. Bu görüşe göre; CMK m.101/5’e göre, “Bu madde ile 100. madde gereğince verilen kararlara itiraz edilebilir”. CMK m.100 ve 101 gereğince verilebilecek yegane karar tutuklama olduğundan, şüphelinin ilk kez tutuklamaya sevki halinde serbest bırakılmasına karar verilmesi halinde, bu maddelere dayanılarak, cumhuriyet savcısı tarafından herhangi bir itirazda bulunulabilmesine imkan yoktur.
Bu görüşe göre; öte yandan CMK m.101/5’de “Bu madde ile …. verilen kararlara” itiraz edilebileceği, bu sebeple CMK m.101/2’de zikredilen “tutuklama”, “tutuklamanın devamına” veya “bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlara” cumhuriyet savcısı tarafından itiraz edilebileceği ileri sürülebilir. Ancak tutuklamaya sevk üzerine verilecek ilk karar, niteliği itibariyle “tutuklamanın devamı” veya “tahliye isteminin reddine ilişkin karar” olmayacağından (çünkü soruşturma aşamasında sadece cumhuriyet savcısının sevki ile tutuklamaya karar verilmesi mümkün görüldüğünden) ve bu sebeple yalnızca “tutuklama” veya “serbest bırakma” kararı verilebileceğinden, cumhuriyet savcısı tarafından Sulh Ceza Hakimliğinin tutuklamaya sevk üzerine vereceği her karara itiraz edebileceğine dair görüşün dayanağı CMK m.101/5 olarak gösterilemez. Şimdiden belirtmeliyiz ki; bu düşünceye iştirak edilemez, çünkü CMK m.100 ve 101’de, yalnızca tutuklamanın devamından veya tahliye talebinin reddine ilişkin kararlardan bahsedilmeyip, ilk tutukluluk kararı da kapsamda tutulmuştur. Bu nedenle, ilk tutuklama kararı ile ilgili taleplere ilişkin kararlara taraflarca (itiraz edebilme hak ve yetkisi olanlarca) itiraz edilebilir. Bu noktada sorun, ilk tutuklama talebi reddi kararının itiraz kanun yoluna açık tutulup tutulmadığıdır.
Esasında; ilk tutuklama isteminin sulh ceza hakimliği tarafından şüpheli hakkında adli kontrol tedbirinin tatbiki suretiyle şartları açısından değil de uygulanacak tedbirin adı ve niteliği bakımından reddi halinde, CMK m.103/2 uyarınca şüpheliyi re’sen serbest bırakabileceğine dair yetkisinin de, yukarıda yer verilen görüşü desteklediği ifade edilebilir. Ancak biz bu düşünceyi, ilk tutukluluk talebinde serbest bırakılmaya karşı cumhuriyet savcısının itiraz etme yetkisine sahip olup olmadığı bakımından ilgisiz gördük. Bizce önemli olan, özellikle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanması ile ilgili yasal netliktir, yani bu yönde yasal düzenleme varsa kişi aleyhine uygulanır, yoksa da kıyas veya genişletici yorum yoluyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanabilmesine ilişkin prosedür üretilemez. CMK m.103 ve 104 uyarınca; yapılan talepler üzerine verilen karar hakkında cumhuriyet savcısının itiraz yetkisinin bulunduğu hususu, CMK m.104/2’nin ve 105/1’in son cümlelerinde net bir şekilde bulunmaktadır.
Elbette; hukuk devletinde temel hak ve hürriyetlere getirilecek sınırlamaların istisna, esas olanın ise temel hak ve hürriyetlerin, bu kapsamda da kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının korunup güvence altına alınması olduğunun farkındayız. Yasal düzenlemeleri de bu yönüyle değerlendirmekteyiz, yani temel hak ve hürriyetlere yönelik yasal açıklık olmadığı durumda, kişi aleyhine yorum ve tatbikatta bulunabilmesi doğru değildir. Ancak yazılı hukuk sisteminde Anayasa, uluslararası sözleşmeler ve kanunlarla bağlı olduğumuz bir gerçektir. Tutuklanan kişinin tutukluluğuna itirazında ve hatta tutukluluk durumunun hakim veya mahkeme tarafından re’sen gözden geçirilmesi konusunda tartışma olmadığı gibi, bu incelemeler tahliyeye yönelik değişen her durumda ve mümkünse duruşmalı yapılmalı, tutukluluk şartlarının ortadan kalktığı veya “ölçülülük” ilkesi gereğince adli kontrol tedbirine dönülmesi gerektiği her vaziyette kişi lehine hareket edip karar verilmelidir.
CMK m.100’de tutuklama nedenleri düzenlenmiştir ki, esasen bu madde tutukluluğun hukukiliğinin çerçevesini çizmiştir. CMK m.101’de ise tutuklama kararlarının ne şekilde verileceği tanımlanmıştır. İlk tutukluluk talebinin hakimlikçe reddi de bir karar olup, yasal düzenleme olduğu takdirde hukukilik denetiminden geçirilebilmelidir.
CMK m.98/1’in 2. cümlesinde; “Ayrıca, tutuklama isteminin reddi kararına itiraz halinde, itiraz mercii tarafından da yakalama emri düzenlenebilir” ifadesi yer almaktadır. Şüpheli veya avukatın tutuklama talebinin reddi kararına itiraz etmeyeceğine göre, burada öngörülen itiraz cumhuriyet savcısıyla ilgilidir. Cumhuriyet savcısı, ilk tutukluluk talebinde şüphelinin serbest bırakılmasına itiraz edebilir. Kaldı ki, ilk tutukluluk talebinde serbest bırakılmaya karşı itiraz merciinin talebi olmadan resen inceleme yapabilme yetkisi de bulunmamaktadır.
CMK m.101/5’e göre, “Bu madde ile 100’üncü madde gereğince verilen kararlara itiraz edilebilir”. Bu itiraz; yalnızca şüphelinin veya müdafinin itiraz hakkını değil cumhuriyet savcısının ret kararına karşı itiraz yetkisini de düzenlemektedir. Soruşturma aşamasında cumhuriyet savcısının re’sen serbest bırakma yetkisi olduğundan, kişinin soruşturmada serbest bırakılması konusunda hakimden ayrıca karar istemesine ve tutukluluğa itiraz etmesine gerek bulunmamaktadır.
CMK m.267’de itiraz kanun yolu düzenlenmiştir. Buna göre, hakim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde mahkeme kararlarına karşı itiraz kanun yoluna başvurulabilir. Soruşturma aşamasında ret veya kabul yönünde verilen her türlü hakim kararına karşı itiraz kanun yolu açık tutulmuştur. Bu imkan sadece şüpheliye ve avukatına değil, soruşturmanın amiri cumhuriyet savcısına da tanınmıştır. CMK m.268’de itiraz kanun yolunun usulü ve itiraz mercileri ortaya koyulmuştur. 28 Haziran 2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 74. maddesi ile değiştirilen CMK m.268/3-b’de konumuzla ilgili önemli bir hükme yer verilmiştir. Esasında bu hüküm konuyu, yukarıda yer verdiğimiz yasal düzenlemelere ek olarak tanımlamış ve ilk tutukluluk talebinde serbest bırakılmaya cumhuriyet savcısının itiraz yetkisinin olduğunu desteklemiştir. Buna göre; “itiraz üzerine ilk defa Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen tutuklama kararlarına itiraz edilmesi durumunda da (a) bendindeki usul uygulanır. Ancak, ilk tutuklama talebini reddeden Sulh Ceza Hakimliği, tutuklama kararını itiraz mercii olarak inceleyemez”. Bu hüküm net bir şekilde, ilk tutukluluk talebi reddedilen cumhuriyet savcısının hakimin kararına itiraz etme yetkisine sahip olduğunu belirtmiştir.
Sonuç olarak; CMK m.98/1’in ikinci cümlesi, m.100, 101/5, 267 ve 268/3-b birlikte değerlendirildiğinde, soruşturma aşamasında şüpheliye yönelik ilk tutukluluk talebi reddedilen cumhuriyet savcısının, hakimliğin bu kararına itiraz etme yetkisinin olduğu, hatta bir düşünceye göre CMK m.268/3-b gereğince de ilk tutuklama talebini reddeden Sulh Ceza Hakimliğinin tutuklama kararını itiraz mercii olarak inceleyemeyeceğinden bahisle, CMK m.268/1’de öngörülen kararı veren hakimin itirazı ve dosyayı itiraz merciine göndermeden evvel düzeltebilme yetkisinin burada, yani ilk tutuklama talebini reddeden hakim yönünden uygulanmayacağı fikri de savunulabilir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.