İletişimin Tespitinde Ortaya Çıkan Sorunlar

Hatta Kanun maddesinin lafzına sıkı sıkıya bağlı kaldığımızda, kovuşturmayı yürüten ağır ceza mahkemesi olsa bile, iletişimin tespitinin ağır ceza mahkemesi birden fazla olduğu yerde nöbetçi ağır ceza mahkemesi tarafından verilecektir. Ağır ceza mahkemesinin bir tane kurulu olduğu veya koruma tedbirleri için nöbetin kovuşturmayı yöneten ağır ceza mahkemesinde olduğunda ise, iletişimin tespiti kararını o ağır ceza mahkemesi verecektir. Etki – tepki özelliği ile çıkan kanunlarda bu tür tuhaf uygulamalara rastlamak mümkündür.

Ancak hadise bundan ibarettir. Kanun koyucu, iletişimin tespiti ile dinlenmesi ve kayda alınmasını da birbirinden ayırmamış, bu konuda soruşturma ve kovuşturma aşamalarını da birlikte değerlendirip, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti konusunda ağır ceza mahkemesini yetkili kılmış ve karar için de oybirliğini aramıştır. Mahkumiyet kararlarında oybirliğini aramayan, heyetli mahkemenin bir özelliği olarak oyçokluğu sistemini benimseyen Ceza Muhakemesi Kanunu’nun, somut delile ulaşmak amacıyla başvurulan bir tedbir konusunda oybirliği aramasını da, CMK m.135 değişikliğinin bir etki – tepki yasalaştırması olarak açıklamak hatalı olmayacaktır.

Cumhuriyet savcısı yürüttüğü soruşturmada, iddiaya konu suçun niteliği ne olursa olsun iletişimin içeriği öğrenilmeksizin kimin kiminle, hangi zamanda, hangi sürede ve nerede konuştuğuna dair bilgilere ulaşabilmek amacıyla nöbetçi ağır ceza mahkemesine başvurmak zorundadır. CMK m.135 özel düzenlemedir, bu nedenle delil toplamaya ilişkin genel hükümlere yer veren CMK m.160 ve 161’in dayanak alınması suretiyle şüphelinin iletişim kayıtlarına cumhuriyet savcısı tarafından doğrudan ulaşılabilmesi, ancak sonradan ağır ceza mahkemesinin oybirliği ile onayını almak kaydıyla gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mümkün olabilir. Bunun dışında, basit gibi görünen iletişim tespiti kayıtları da CMK m.135/1 kapsamında elde edilebilecektir. Aksi halde, haberleşme hürriyetinin bir parçası olan iletişim kayıtlarının yargılamada kullanılabilmesi, bu yolla başka delillere ulaşılabilmesi ve bunların şüpheli aleyhine delil veya emare olarak soruşturma dosyasına koyulması hukuka aykırı olacaktır.

Asliye ceza mahkemesinde görülen davalarda, ihtiyaç duyulması halinde iletişimin tespitine ilişkin kararın asliye ceza mahkemesi tarafından nöbetçi ağır ceza mahkemesinden talep edilmesi gerekmektedir. Bu talep reddedildiğinde, asliye ceza mahkemesinin bu red kararına itiraz hakkı bulunmaktadır.

Belirtmeliyiz ki, iletişim tespiti ile ilgili yukarıda uygulanması öngörülen yasal düzenlemeler ve özellikle bu kararın oybirliği ile alınması hükmü ciddi sorunlara ve gecikmelere yol açabilecek niteliktedir. Ancak CMK m.135’in değişiklik öncesi hükmünün keyfi kullanıldığını, hatta orada yazılı hükümlerin dahi gözardı edildiğini düşünen kanun koyucu, bu defa sert düzenlemeler yoluyla haberleşme hürriyetine müdahalenin azaltılmasını ve haberleşme hürriyetinin korunmasını hedeflemiştir. Burada sorun, maalesef telefon görüşme kayıtlarının delil olarak kabul edilmesi niyetinden kaynaklanmaktadır. Oysa bu kayıtlar delil değil, somut delillere ulaşma veya elde edilmiş somut delilleri destekleme vasıtası olarak görülmelidir.

Kanaatimizce, soruşturma aşaması için sorgu ve koruma tedbirleri hakimliğinin getirilmesi, kovuşturma aşamasında da kovuşturmayı yürüten mahkemelerin, her ne kadar kovuşturma aşamasında delil toplanmasa da sanıklar lehine olabilecek eksikliklerin giderilmesi amacı kapsamında iletişimin tespiti kararını verebilmede yetkili kılınması gerekir. Oybirliği sistemi ise tartışmasız hatalıdır. Oyçokluğu sisteminde, muhalif üye muhalefet şerhi yazdığı halde, oybirliği sisteminde bu defa heyetin çoğunluğunu teşkil eden ve oybirliği sağlanamadığı için red kararında muhalif kalmış gibi gözüken hakimler tarafından bir anlamda muhalefet şerhi yazılmaktadır.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)