Giriş
“Adalet” içinde yaşadığımız dünyadan ziyade içimizde yaşattığımız dünyaya ait bir kavramdır. Yerkürenin üzerinde diğer hayvanlar dâhil hepimiz beraber yaşasak da sadece insan bu fiziksel dünyanın içinde bir anlam dünyası yaratır ki biz buna ‘kültür’ diyoruz. “Adalet” doğa durumunda olmayan, insan ürünü, insanın doğaya yansıttığı bir kavramdır. Tıpkı doğada bir değeri ve karşılığı olmayan, kültür alanına ait özgürlük, eşitlik, doğruluk-yanlışlık, iyilik-kötülük kavramları gibi. Dünyadan insanı ve insanın inşa ettiği kültürü çıkarırsak, “adalet” ve “adaletsizlik” anlamını yitirir.
Fiziki dünyanın yanında bir kültür dünyası inşa etmemizi, dile borçluyuz. Toplumsal hayatı kurup sürdürmemize yarayan dille inşa ettiğimiz kavramlar aynı zamanda bize sorumluluklar yükler. İnsan gibi yaşamak dediğimiz şey esasında, doğa durumunda olmayan dille var ettiğimiz adalet, iyilik-kötülük gibi kavramlara uymaya çalışarak yaşamaktır.
Bu tespitin ardından cevaplanması gereken önemli soru; iyinin-kötünün ne olduğu, dolayısıyla adil olanın ne olduğudur. Bütün bir düşünce tarihi her şeyin yanında bu sorulara yönelik cevap arayışlarıyla doludur.
Adalet de sağlık gibi ancak yokluğunda akla gelen, negatif tanımlanan bir kavramdır. Dünyanın kurgusunda adalet yoktur. Adaletin ne olduğunu, nasıl tesis edilmesi gerektiğini çoğu zaman maruz kalınan adaletsizlikler belirler.
Adaletle ilişkili önemli bir mesele de adil olanın ne olduğunun yanında adaletin nasıl sağlanacağıdır. Düşünce tarihi sadece adil olanın ne olduğuna ilişkin değil, aynı zamanda adaletin nasıl tesis edileceğine dair de sayısız öneri barındırır. Bu öneri çokluğuna rağmen insanlık dönüp dolaşıp adaleti güç kullanarak ve kurallar yaratarak tesis etmekte karar kılmış gibidir. Adale nedir sorusu kadar adaletin nasıl tesis edileceği sorusu da önemli olduğundan, adaletin nasıl tesis edileceğine dair öne sürülen bu yöntemin geçerliliği de sorgulanmalıdır.
Adalet Nedir?
“Adalet nedir” sorusu daima “Adaletsizlik nedir” sorusuyla başbaşa gider. Bunlardan hangisini ilk önce sorduğumuzun genellikle farkında olmayız. “Adalet nedir” sorusunu sormaya iten faktör genellikle bir durumun ya da ilişkinin adaletsizlik olarak nitelenmiş olmasıdır. Demek ki Adalet nedir sorusunun cevabından önce bile bir gereklilik olarak adalet hissi içimizde bulunmaktadır. Öyleyse “Adalet nedir” sorusunun cevabını bulmak için adaletsizliği tanımlamak gerekse de; adaletsizliği tanımlamak da kolay değildir. Herhangi bir kavramı tanımlamak için esasında her zaman ortak bir zemine, evrensel ölçütlere ihtiyaç duyulur. Hâlbuki adaletsizlik iddiası ve dolayısıyla adalet talebi çoğunlukla dayanağını müşterek bir zeminden veya evrensel ölçütlerden değil kişisel, dönemsel, yerel hak anlayışlarından alır. Ahlak, inanç ve ideoloji sistemlerinin gücü adalete ilişkin iddialarını evrensellikle sunmalarında yatar. Dönemsel ve yerel hak anlayışlarından hareket eden bu sistemler zaman ve mekan sınırlamasına tabi olmayan bir evrensellik iddiasını dile getirirler. Bu tip sistemlerin kapsayıcılığı ve zamana dayanıklılığı iddialarının gücü nispetindedir. Bunun yanında adalet talebi çoğu kez öyle bir cazibeye sahiptir ki, inanç veya ideoloji sisteminin taraftarları adalet iddialarını hayata geçirebilmek için güç kullanmak ve şiddete başvurmak dahil hiçbir fedakarlıktan kaçınmazlar. Adalet bayrağının altında girişilen bu maddi ve manevi istila hiç şüphesiz sadece adalet düşüncesine bağlılıkla açıklanamaz. Fakat bu evrensel adalet iddiasının dünyevi iktidar elde etmekte bir gerekçe olarak kullanım değerini gösterir.
Adalet talebinin belirdiği en küçük birimden yola çıkacak olursak, insanların farklı sosyal ortamlarda yetiştiği gerçeğini dikkate almamız gerekir. Kimi insan öyle yetiştirilir ki dünyanın kendisine borçlu olduğunu, her şeyin en iyisini doğuştan ‘hak ettiğini’ düşünür. Bazı insanlar ise hoyrat bir çevrede varlık bulduklarından değersiz olduklarını ve her şey için çok fazla çalışmaları gerektiğini düşünür. Kimi borçlu doğar, kimi de doğduğunda bile alacaklıdır. Haksızlığa uğradığında haksızlık edene karşılık vermeyi küçüklük sayanlar olacağı gibi, dalını kıranın ağacını kökünden sökmek isteyenler de olacaktır. Herkesin vicdanı farklı şekilde tatmin olur. Adaleti herkes kendi meşrebince kendi rengine boyar.
Toplumlar da adalet kavramının içini kendi değerleriyle doldurur. Tarihteki yasa yapıcıların tecelli etmiş iradelerine baktığımızda, öküz öldürenin öldürülmesinden yahut içine kötü ruh girdiği düşünülen insanların toplum önünde yakılmasından, insana zarar verildiği için küçük bir para cezası verilmesine kadar uzanan geniş bir hukuk/adalet spektrumu görürüz. Hukukun parlak yıldızı sayılan Roma kanunları bugün uygulansa, belki de Romanın zulümleri olurdu.
İnsanın her türlü ilişkisinde karşımıza düzenleyici ya da sınırlayıcı bir kavram olarak çıkan adalet, hiç şüphesiz en yakıcı haliyle genel olarak güce, özel olarak da merkezi iktidara yönelir. Dolayısıyla adalet tartışmasının en verimli ve en can alıcı alanı, güce karşı adalet talebi ile bizzat gücün kendisinin adaletidir.
Güç ve Adalet
Güç/iktidar ve şiddet, toplumsal ve tarihsel bir olgu olarak karşımıza çıkar. Kendisinden çok daha güçlü canlıların bulunduğu doğada insanlar kalabalık olmalarının menfaatlerine olduğunu keşfetmişlerdir. Bir arada olmak bir yandan kendilerini güven içerisinde hissetmelerini sağlamış, diğer yandan da bu bir aradalığın sağladığı iş bölümü, verimliliği artırmıştır.
Ne var ki iş birliği ve koordinasyona dayanan toplumsal yaşamın getirisi her zaman eşitlik olmamıştır. Toplumda herkes birbirlerine ihtiyaç duysa da bazıları diğerlerine daha çok ihtiyaç duymuş ve bu, hiyerarşiyi doğurmuştur. Pek çok örnekte toplumda üretilen değerler grup içerisindeki daha küçük grupların elinde toplandığından; bireysel mücadeleler, gereksiz rekabetler, küçük hesaplar, çıkar kavgaları kayıplara neden olmuştur. Toplumdaki değerlerin büyük kısmını elinde bulunduranlar konumlarını koruyabilmek için şiddete başvurmuş, şiddete maruz kalanlar da buldukları her fırsatta şiddete şiddetle karşılık vermiş ve ortaya bir şiddet sarmalı çıkmıştır. Bu şiddetin kontrol edilememesi insanları bir düzen arayışına itmiştir.
Modern devlet ve modern toplumsal hayat dediğimiz şey; resmi ve meşru şiddetin, gayrıresmi ve gayrimeşru şiddetten ayırt edilmesiyle ortaya çıkar. Bunu ayırt eden de “hukuk” tur. Hukukun tanımladığı bir alanda hukukun tanımladığı şekildeki güce sahip olan yapı; sınırlanmış ve denetlenen gücü kullanmak yoluyla, gücün caydırıcı etkisiyle toplumsal düzeni tesis eder. Taraflar hukuka riayet etmediklerinde iktidar onları riayet ettirmek için şiddet kullanabilir. Bu hem insanların menfaatinedir, hem de meşru şiddettir.
İktidarın oluşumunu tarihsel gelişimden bağımsız bir şekilde mevcut haliyle anlamaya çalışan bazı düşünürler iktidarı insanlar arasındaki kuralları uygulamakla görevlendirilen bir makam olarak tasarlar. İktidar, taraflardan bağımsız üçüncü bir gözdür. Tıpkı futbol maçında hakemin gördüğü işi yerine getirir. Bu durumda iktidar bir zorunluluk değilse bile bir ihtiyaçtır. Kuralları yaratan o değilse bile kuralların uygulanmasını sağlayarak cansız kurallara can veren odur.
Halbuki hukuk iktidarın dışında bir varlığa sahip değildir. Kuralsız ve keyfi gücün hukukla sınırlandığı doğrudur. Bu anlamda hukuk iktidarların yönetilenlere karşı vermiş olduğu yahut vermek zorunda kaldığı bir tavizdir. Fakat bu taviz sonuçları itibarıyla hukuku uygulama gücünü de iktidara verdiğinden bir yandan iktidarı daha da güçlendirmiş, diğer yandan onun eylemlerini meşrulaştırmıştır. Hukuksuz, yani keyfi bir gücün eylemlerini meşrulaştırabilmek için çok fazla çaba sarf etmesi gerekir. Halbuki yönetilenlerin talebiyle yaratılan hukuk artık yeni bir gerekçelendirmeye ihtiyaç duymaz. Böylece hukuk eliyle iktidar ehlileştirilir fakat iktidarın asıl işlevi değişmeksizin kalır. Eşitsiz güç ilişkileri sebebiyle ortaya çıkan tabakalaşmanın en tepesindeki iktidar üretim ilişkileri üzerindeki denetim ve kontrolünü sürdürür. Bu aşamada adaletle ilgili iki iddia her zaman birbirleriyle etkileşim halinde hukuk ve iktidar için itaat sağlamaya hizmet eder. Bir yandan mevcut kurallara uyarak hareket etmek adil görünür. Bu adalet sadece iktidar için söz konusu değil aynı zamanda bireyler için de söz konusudur. Bu sebeple hukuk çok hızlıca ahlaki otorite mevkii kazanır. İnsanların gündelik hayatta hukuka uygun davranmaları, adil olmaları, yani ahlaklı olmaları anlamına gelir. Halbuki hukukun yaratılması hiçbir zaman mutlak bir konsensusla sağlanmadığından, üstelik eşitsiz güç ilişkisi nedeniyle iktidar adına bir taviz niteliği taşısa bile en nihayetinde iktidar lehine olacağından hukukun temsil ettiği adalet de iktidarın adalet anlayışı olacaktır. Fakat açıkladığımız şekliyle ahlakilik ölçütü haline gelen hukuk, iktidarın adalet anlayışını yansıtmasına rağmen bireyler için de ahlak kaynağı haline gelmiştir. Üstelik ahlaktan beklemeyeceğimiz şekilde hukukun ihlal edilmesi maddi yaptırımla desteklenmiştir. Bu süreç zaman içerisinde halkın kayda değer kısmının adalet anlayışlarını hukukun temsil ettiği adalet anlayışına yaklaştırmasına sebep olur.
Dolayısıyla adaletle ilgili hiçbir tartışmanın görmezden gelemeyeceği mutlak bir olgu “Güç” ve “Gücün eşitsiz dağılımıdır”. Gücün eşitsiz dağılımıyla ortaya çıkan bağımlılık ilişkileri iyi-kötü ve adil olan hakkındaki düşüncelerimizin odaklanması gereken olgular olarak ortaya çıkar.
Günlük hayatta güç, iktidar/egemen, otorite kelimelerini sık sık birbirinin yerine kullanırız ve çoğu zaman aralarındaki nüansları ıskalarız.
“Güç” dediğimizde istediğini zorla yapabilme imkanından bahsederiz. Bu anlamıyla güce genellikle ”çıplak güç” ifadesiyle atıf yapılır. Çıplak güç tümüyle doğal ve maddidir. Dolayısıyla kültür dünyasına ait değildir. Nesnelerin başka nesnelere uyguladığı güç bu türden bir güçtür. Hayvanlar arasındaki güç ilişkisi çıplak güçle alakalıdır. Kuşkusuz insanlar arasında ve toplumsal ilişkilerde bu türden bir güce yer vardır. Kas gücüne sahip iri kıyım bir insan çelimsiz bir kişiye zorla istediğini yaptırabildiğinde bu türden bir güç kullanmaktadır. Keza güç kelimesinin kıyasen kullanıldığı, mesela ekonomik güç durumunda da ekonomik açıdan daha fazla imkana sahip olan taraf eğer ekonomik açıdan daha zayıf olan tarafa istediği şeyi sırf bu güç sebebiyle yaptırabiliyorsa ortada yine çıplak güç vardır.
Bunun yanında güç dediğimizde aslında daha çok bir konumdan bahsetmiş oluruz. Ovada düşman karşısında güçsüz olan ordu tepeye erken çıktığı takdirde güçlü konuma geçer. Sular çekildiğinde karıncalar balıkları, sular yükseldiğinde ise balıklar karıncaları yer. Nihayet özellikle alet kullanabilen varlıklar olarak insanlar arasında çıplak güce dayalı ilişki her zaman belirleyici olmaz. Bir ceylanın aslanın pençelerinden kurtulabilmesi sadece tesadüflere bağlıdır. Fakat çelimsiz bir insan kullandığı bir aletle ya da kurduğu bir düzenekle o iri kıyım düşmanını pekala alt edebilir. Bu yüzdendir ki, bilgi bizatihi güçtür.
Gücün bir toplumda merkezileşerek belli bir kişi veya grubu istikrarlı bir kontrol konumuna yerleştirmesine iktidar veya egemenlik diyoruz. Bu yönüyle iktidar toplumdaki diğer bireylere karşı onların rızası hilafına istediğini yaptırma gücüne sahiptir.
Her ne kadar bu anlatımda güç hayli kötücül bir görünüme sahipse de dünyanın en adil hükmünü uygulamak için gerekli güce sahip değilsek o hükmün adaletinin bir anlamı kalmayacağından, “güç” her zaman hikâyenin merkezinde yer alır. Çıplak güç kullanımı ne kadar adaleti sakatlarsa, hiçbir adalet arayışı da gücün bastonuna yaslanmaksızın ayakta duramaz. Talep ettiğimiz adaleti ancak güç tesis edebilir. Ama hangi veya ne türden bir güç?
Otorite, Hukuk ve Adalet
Otoriteyi meşru iktidar olarak, yani rıza+güç olarak tanımlayabiliriz. Mesela toplum sözleşmesi fikri, böyle bir rızayı teorik olarak tesis etmenin yollarından biridir. Kaba güç ise farklıdır. İnsanlar muktedirin istediğini yapmamanın bir yolunu bulurlarsa yapmazlar. Yaparlarken de aslında rızaları yoktur. Zorbalıkla belli şeyler yapılabilse de bu durum ancak kendisinden daha büyük bir güçle karşılaşana kadar sürer. Bir babanın okuduğu gazetenin üzerinden ufak bir bakış atarak mesajını iletmesi ise bir otorite kullanma pratiğidir.
Otoritenin kurulmasında rızanın nasıl sağlanmış olduğu şu an için bizi ilgilendirmiyor. Önemli olan, otorite ile otoriteye tabi olan arasında kaba gücü aşan, kabullenme ve onaylanmaya dayalı bir ilişkinin var olmasıdır. Öyleyse aynı olguya tersten baktığımızda rızanın olmadığı bir güç ilişkisinin esasında kaba güçten ibaret olduğu aşikârdır. Varlığını ve konumunu koruyabilmek için gittikçe daha fazla şiddete ihtiyaç duyan bir iktidarın esasında otoritesinin olmadığı ya da en azından aşındığı söylenebilir. Nitekim tarihe baktığımızda da iktidarların iki aşamada şiddeti yoğun kullandığını görürüz: Kurulurken ve yıkılırken.
Herkesin birbirini tanıdığı küçük ölçekli topluluklar olan kabilelerden topluma geçişte yasalar önem kazanır ve hukukun hikâyesi toplum ile başlar. Hukuk, şiddet kullanımının meşruiyetini belirler. Fakat hukuk tek başına ve kendiliğinden sırf var olmasıyla ne meşruiyeti tamamen tesis edebilir, ne de adalet talebine hakiki bir yanıt sağlayabilir. Zira hukuk tanımlarla ilgilidir. Bir şeyin yasada tanımı yoksa konu yargılamaya geldiğinde taraflar veya yargı makamı o şeyin her şey olduğunu iddia edebilir.
Bu yüzden hukuk dünyayı mümkün olan en küçük parçalarına ayırıp hepsini tanımlama peşindedir. Hukuk sadece kapsadıklarını değil kapsamadıklarını da tanımlamak zorundadır. Böylece neyin içeride neyin dışarıda olduğu daha bir kesinlikle belli olacaktır. Yasanın kendisi değilse bile yasa hakkında konuşanlar bu tanımlama işini mümkün olan en uç sınıra kadar götürürler. Ceza yasaları bazen sıradan bir vatandaşın aklına bile gelmeyecek eylemleri suç olarak tanımlar; yetmez, bu eylemlerin bürünebileceği çeşitli biçimleri veya farklı sonuçları yeniden tanımlar.
Hukuktaki bu tanım enflasyonu ve dünyayı sayısız birbirinden bağımsız haller ve eylemler olarak yeniden kurma teşebbüsü, adaletin bilgisini profesyonelleştirerek dar bir zümrenin malı haline getirdiği gibi diğer yandan ona tekil bireylerin kavraması mümkün olmayan bir hacim kazandırarak en nihayetinde en iyi yargıcı insanlar dışında aramaya sevk eder: belki Tanrıda belki yapay zekâda.
Daha küçük topluluklarda, mesela kabile yargısında, şef zaten uzun süredir tanıdığı tarafları olayın hemen ardından dinleyip oluşan kanaatine göre olayı itiraza kapalı olmak üzere hızlıca karara bağlar. Olaya ve kişilere daha yakın olduğu için bu yargılama muhtemelen modern hukuk sistemlerindeki yargılamadan daha adil olacaktır.
Modern hukuk tek tek bu hikâyeleri bilemez, hatta bilmemesi talep edilir. Mesela olaya şahitlik eden kişi o olay hakkında hâkimlik yapamaz. Hâkim genel ve soyut hukuk kurallarını özel ve somut olaya uydurmaya çalışır. Sadece kanunun kadrajına giren olayların fotoğrafı çekilir. Fakat bu özel ve somut olay, toplumsal yaşamın gerçekliğinde hukukun diliyle soyutlanarak tanımlanmış gayriinsani bir olaydır.
Modern hukuk sisteminin uzun yasa listelerine, tanımlarına, devasa yargı örgütüne, kalabalık kolluk ve icra infaz personeline rağmen her zaman hukukun öngördüğü düzenin dışında farklı bir düzen kuran gruplar da bulunur. Bu düzeni salt kaba güçle kurmak isteyenler kendilerinden çok daha büyük olan devlet gücüyle durdurulurlar. Ama hukukun kendi yarattığı karmaşık labirentte yasanın gri alanlarına saklanmasını bilenler bu büyük yapının ağlarına takılmadan yasadışı hayatlarını sürdürebilirler. Hatta kimi zaman bu yasadışı düzen yasal düzenin boşluklarını doldurduğundan yasal olan ile yasadışı olan arasında tamamlayıcı bir ilişki kurulur.
Hukuk ve Adalet
Hukuk bir yandan yaptığı düzenlemelerle ya adaleti sağlamayı ya da bozulmuş olan adaleti yeniden tesis etmeyi amaçlar. Bu sebeple yaptırım uyguladığı insanları kendi düzenine itaat eden bireyler haline getirdiğini düşünse de, aslında suçlular için çoğunlukla hapse girmenin sebebi suç işlemek değil, suçu yakalanmadan işleyememektir, yani mesele bir beceriksizlikten ibarettir. Hapishaneye düşen suçlunun, genellikle bilmediklerini de orada öğrenerek cezaevinden daha profesyonel bir suçlu olarak çıkması, hukukun yaptırımlarla insanların tutumlarını değiştirebileceğine ilişkin iddiasının ne kadar büyük bir yanılgı olduğunun ispatıdır.
Görüleceği üzere adaletle hukukun ilişkisi sanıldığı kadar veya hukukun/iktidarın vadettiği kadar yakın değildir. Dava dosyalarında, hukuk uygulayıcıları (hem avukatlar hem yargıçlar) tarafından girdiler ve çıktılar üzerinden bir değerlendirme yapılır. Hukuk hikâyeden çok, hikâyenin güzel anlatılmasıyla ilgilenir. Davayı kazanmak için haklı olmak çoğu zaman yetmez, dosyaya daha çok çalışmak daha belirleyici olabilir. Adalet bir vakanın çözümündeki başvurulacak son ölçüttür. Çoğunlukla retorik bir işlev görür. Mesela herkes Ömer’in adaletinden bahseder ama adalet şimdi ve burada lazımdır. Hâsılı adalet, hukukun taşıyabileceğinden çok daha ağır bir yüktür.
Fakat yine de başımıza bir adaletsizlik geldiğinde bunu sular idaresine değil adliyeye götürürüz. Çünkü her şeyden önce hukuk basit davalarda başarılı sonuç verir. Ama her zaman akılda tutmamız gerekir ki hukuk ne Tanrının ifşa ettiği bir hakikat, ne de bilimin keşfettiği bir olgudur, bir kutsiyeti yoktur. Hukuk ne bütün sorunlarımızı çözebilir ne de sorunlarımızı çözdüğünü iddia ettiğinde bunu tastamam ve eksiksiz yapabilir. Hukuk toplumda hak alanları belirler ve bu alanları ancak görebildiği kadarıyla korur. Hukukun korumasından faydalanmak onun öngördüğü şartlara uymak, ona tümüyle tabi olmak anlamına gelir. Hukuk kendince belirlediği alanlardaki korumayı sağlamak için toptan tabiiyeti şart koşar. En azından kendi tasarımı ve talebi doğrultusunda hukuk kendi haricinde bir varoluşu yasaklamaya çalışır. Bu yasağın en ılımlı formu düzene tabi olmadığınızda onun sağladığı korumadan faydalanamamak anlamına gelir. İktidarın en ılımlı formunda, iki insanın resmi nikâh akdi olmadan birlikte yaşaması, yani hukukun öngördüğü ilişki formunun aksi durumunda bu beraberlik, hukukun umurunda olmayacaktır. Bu nedenle resmi nikah olmaksızın ilişki yarım asır sürse de mahkemeden nafaka kararı çıkmayacaktır.
Doktor, hastayı kurtaracağı kanaatiyle yerleşik uygulamalara aykırı hareket eder ve başarılı olursa kahraman olur. Hâkim haklı bile olsa kanuna aykırı bir karar verirse netice alamaz, almaması gerekir. Böyle bir karar verilse bile üst mahkemenin bu kararı bozması gerekir. Çünkü hukukta adalet usulle alakalıdır. Yasaların adil olup olmadığı mahkemede tartışılmaz. Aksi halde hukuk kendisinden şüphe ediyormuş gibi olur. Hukukun gücü biraz da kendisini uygulama esnasında tartışmaya açmamasından gelir. Hukuk normları doğru veya yanlış olamaz, ancak geçerli veya geçersiz olurlar.
Oysa en mükemmel hukuk kuralı bile sürekli değişen-dönüşen hayat karşısında eskir. Hukuk kurallarını koyan insanlar bile zamanla değişip, koydukları kuraldan farklı düşünmeye başlarlar. Ancak yasa yürürlükteyse, geçerlidir. Bunun yanında hukukun yarattığı adalet algısı yasanın içeriğinin adaletinden, iyiliğinden, hakkaniyete uygunluğundan, yerindeliğinden kaynaklanmaz. Hukuk en çok herkese eşit derecede uygulanmakla adalet vaat eder. Nitekim hukukun bu yönünü önemseyen bazı yaklaşımlar usuli adalet teorisi adı altında kimi zaman çok ağır adaletsizlik durumlarını dışarıda bırakmak suretiyle adaleti tam da bu eşit uygulama olarak görürler.
Dolayısıyla iktidar adalet ve hakkaniyet tartışmasını her zaman eşit uygulama düzeyine çekerek savuşturma imkânına sahip olur. İnsanlara uygulanan kuralların içeriğinin adaletinden ziyade, bu kuralların herkese eşit olarak uygulanmasını daha fazla dikkate alırsak, hukuk sistemimiz çarpık bir adalet anlayışı üretir.
Hukukun gördüğü hak alanları esasında belli bir perspektiften bakılarak oluşturulur. Kural koymak ve hükmetmek için güç zaruri olduğundan hukuk her toplumda daima güçlünün hukukudur. Sokrates'in muarızı Trasymakhos haklıdır: “Egemenlerin hukukunda daima egemenlerin adaletinden söz edilir”. İyi bir tiran, iyi bir diktatör, iyi bir kral hayalden ibarettir. Gücün mutlak sahibi tek bir insan veya dar bir grup olduğunda iktidar bütün toplumun hakkını gözetmeye çalışsa bile bunu kendi pahasına yapamaz. İktidarın adaletinin sınırı her zaman kendi gücüne halel gelmeyen bir sınırdır. İktidarın adalet hesabında kendisinin egemenliği her zaman garanti edilir. O yüzden öncelikli amacı güç konumunu muhafaza etmektir. Değişim iktidarın mevcut konumu olmaksızın gerçekleşemez bir mahiyette tasavvur edilir. Böylece egemen kendi konumunu güçlendirerek daha adil durumun yaratıldığını iddia eder.
Rızanın İmalatı: İkna
Daha önce ötelediğimiz bir konuya bakmanın zamanı geldi. Nasıl oluyor da küçük gruplar ya da tek bir insan elinde toplanan güç, büyük kalabalıkların, toplumun büyük çoğunluğunun onayını ve rızasını alarak sürekli kendi adaletini müşterek veya aşkın bir adalet olarak sürdürebiliyor?
Gündelik hayatın maddiliğine ve basitliğine rağmen insanların gerçeklerin ötesinde algıların etkisinde yaşadığı bir gerçektir. Sistem genel olarak sağlıklı bir şekilde işlemek için her zaman ikna unsurunu kullanır. İnsanlar, egemenin adaletine onay vermeleri için egemen tarafından bu adaletin onların da adaleti olduğuna ikna edilmelidir. Nitekim tarihteki en büyük zulümlerin hep bir evrensel hakikat, yüksek ideal veya ideoloji kisvesi altında hukuk ve mahkemeler eliyle işlendiğini görüyoruz.
İkna dediğimiz şey “hepiniz yanlış biliyorsunuz” demekle sağlanamayacağından ikna etmek isteyenler her zaman müşterek değerlere sarılır. Ama bu müşterek değerler çarpıtılır, biçim değiştirir ve nihayetinde egemenin amaçlarını hayata geçirecek şekilde kullanılır. Naziler hiçbir zaman kötülük yaptıklarını kabul etmediler. Bilakis kötülüğü ortadan kaldırdıklarını söylediler. Yaptıkları, kötülüğü yeniden tanımlamaktı. Engizisyon mahkemeleri insanları dehşet verici icatlarla öldürürken arkalarına inananların çok büyük değer verdiği, saygı duyduğu ve korktuğu Tanrı iradesini almışlardı. Ama tecelli ettiği şekliyle Tanrının iradesini dillendiren kilise iktidarıydı. İlk insan hakları beyannamesi de, öküz öldürenin öldürülmesini düzenleyen Hammurabi Kanunları da, engizisyon da ve yeryüzündeki daha nice uygulamalar da ilahi iradeye dayandığı iddiasındadır. Aynı Tanrının bu kadar çok tecelli etmiş iradesi hiç şüphesiz bunların esasında gücün yansıması niteliğindeki menfaat hükümleri olduğunu gösterir.
Nitekim anayasasında; her insanın doğuştan eşit ve özgür olduğu, kuralların herkes için eşit olarak uygulanması gerektiği, bunların tartışmaya kapalı kutsal değerler olduğu gibi şeyler söyleyen 193 ülkeden 8,5 milyar insanın temsil edildiği Birleşmiş Milletler, aynı kurum içinde bu 193 ülkeden sadece 5 ülkeye veto yetkisi vererek insanlar arasında kutsadığı eşitliği devletler arasında kendi elleriyle bozar. Egemenlerin menfaatini teminat altına alan bir şey bize hak ve özgürlük olarak takdim ediliyorsa; esasında ortada bir anayasal yalan vardır. Eğer olacaksa bir adalet arayışının ilk adımı; hukuk adına hukuk diliyle söylenen yalana, yalanın hukukçasına karşı her an tetikte olmaktır.
“Güç yozlaştırır, mutlak güç ise mutlak yozlaştırır,” diyen Lord Acton’ı haklı çıkarırcasına otorite her ne kadar gücün bozucu etkisi nedeniyle birtakım riskler barındırsa da, aslında toplumsal hayatta işlerin yolunda gitmesini de kolaylaştırır. Başkalarının otoritelerine boyun eğerek, rıza göstererek veya itimat ederek yaşamaya devam etmek belki bizi düşünmekten, kaygılanmaktan, risk almaktan, sorumluluk altına girmekten kurtarır gibi görünebilir. Hukukun/gücün otoritesine güven duyup, onun buyruklarını sorgulamaksızın yerine getirip ahlaki yükümlülüklerimizden kurtulduğumuzu sanabilir, umabilir hatta buna inanabiliriz de. Bu gerçekten de toplumsal hayatın içerisindeki varoluşumuzu sürdürmeyi kolaylaştırır. Mesela gözünü kırpmaksızın, birbiri ardına panayırdaki hedefleri düşürür gibi insan öldüren, ancak hayatını kaybeden kurt köpeğinin arkasından şiirler yazacak kadar da merhametli olan Nazi subaylarını hatırlayalım. Onlardan birine bu iki eyleminin arasındaki derin çelişki hakkında ne düşündüğünü sorsaydık muhtemelen hiçbir çelişki görmediğini ortaya koyacak şöyle bir cevap verecekti: ”Ben bir askerim ve her asker gibi emre itaat ederim. Bana emir geldi, ben de emirleri uyguladım.” Otoriteye koşulsuz boyun eğme belki bu örnekte Nazi subayını kendi vicdanında aklıyor gibi görünse de, hukukunki dahil hiçbir otorite bizi eylemlerimizin sorumluluğundan kurtaramaz.
Öyleyse sıklıkla düzenli, barış içinde, müreffeh bir toplum için hukukun hedef gösterilmesi üzerine biraz daha düşünmemiz gerekiyor. Hukuk bireylerden uzaklaştığında insanlar ona bir otorite atfederek saygı duyarken aynı zamanda onu sorgulamaktan da hızla vazgeçebiliyorlar. Hukukun içeriğinin her zaman iyi ve adil olacağını garanti edemeyeceğimize göre, tabi olanların sorgulamadığı bir hukuk, iktidarlar için suistimale açık muazzam bir güç haline gelir.
Sosyal psikolojinin ünlü deneylerinden birinde deneyi yürütenler deneye katılanlardan bazı koşullar gerçekleştiği takdirde bir insana şiddet uygulamalarını isterler. Deneyin kurgusuna göre deneye katılan kişi yan odada bulunan birine bir hafıza testi uygulayacak, başarısız olması halinde ise bu kişiye gittikçe artan oranlarda elektrik akımı verecektir. Deneye katılanlar gerçekten yan odada bir kişinin bulunduğunu ve ona bir hafıza testi uyguladıklarını düşünürler. Fakat esasında yan odada hafıza testi uygulanan ya da gerçekten elektrik akımına maruz kalacak herhangi birisi yoktur. Deneye katılan kişinin yaptığı teste yine deneyi yürüten ekibin üyelerinden birisi karşılık vermektedir. Deneyi yürüten beyaz önlük giymiş, biraz yaşını almış bir erkekle aynı odada bulunan denek testi uygular ve daha önce aldığı talimatlar gereğince her yanlış cevapta gittikçe artan oranda elektrik akımını yan odadaki görmediği kişiye uygular. Pek çok denek önündeki mekanizmada ölüm tehlikesi yazmasına rağmen sırf talimat almış olduğu için ve kimi zaman da yanındaki beyaz önlüklü otoriteyi temsil eden kişinin ”deney devam etmeli” sözünden güç alarak en üst seviyede elektrik akımını uygulamıştır. Pek çok denek bir hafıza testiyle ilgili deney yapmak için ölüm tehlikesine yol açabilecek bir uygulamanın gerekli olup olmadığını sorgulama ihtiyacı bile hissetmemiş, yine pek çoğu sorgulasa bile en nihayetinde elektrik akımını serbest bırakmıştır.
Bu deney insanların bir otoriteye dayandıklarında normalde asla uygulamayacakları pratiklerin gönüllü neferleri olabileceklerini gösterir. İşte hukuk yurtdaşlar nezdinde otorite mevkiini kazanıp sorgulanmasına gerek olmayan bir kurum haline geldiğinde görünüşte gayet düzenli bir toplumun varlığına rağmen esasında büyük suçların kolaylıkla işlenebileceği bir mekanizma ortaya çıkmış olabilir. Bu aynı zamanda insanın ahlaki varoluşu bakımından da çok tehlikeli bir durumdur. Bir kültür varlığı olarak insan her eyleminin ahlaki sorumluluğunu sırtlanmak gibi bir yükümlülüğe sahiptir. Bu, insanın pek çok alanda menfaatine olan kültür dünyasını yaratırken ödemek zorunda kaldığı ağır bir bedeldir. Hukuku sorgulamaksızın bir otorite olarak kabul eden ve hukuka uymakla ahlaki yükümlülüğünü yerine getirdiğini düşünen insan esasında kendi ahlaki varoluşuna ihanet etmiştir. Ne yazık ki çağlar boyunca ahlaki varoluşunu ciddiye almak pek az insana nasip olmuştur. Kimi zaman ütopik olarak nitelendirilen siyasi görüşlerin her zaman aydınlanmış yurttaşlık üzerinde durmasının bir sebebi de işte kültürel varlığımızın bu gereğidir. Ahlaki varoluşunu ciddiye alan insanlar bilirler ki aynı toplumda birlikte yaşadıkları bütün insanlar kendi eylemlerinin ahlaki sorumluluğunu üstlenmedikçe bireysel çabalar hiçbir anlam ifade etmeyecektir. Hatta ahlaki yükümlülüğünü ciddiye alan bir insan bir şekilde iktidar sahibi olsa bile toplumun diğer üyelerinin kendisini sorgulamaksızın otorite olarak kabul etmesinden rahatsızlık duyacaktır.
Önleyici Adalet
Yokluğunda akla geldiği için sıklıkla sağlığa benzetilen adaleti; insanlar arasındaki uyuşmazlıkları çözme yahut suçluların cezalandırılması anlamında hakkın yerini bulması ve adaletin tesis edilmesi düzleminde incelemek, adalete hakkını vermemek anlamına gelir. Çünkü hukuku, adaletin tesisinin merkezine konumlandıran anlayış hukuka ve adalete her zaman ikincil ve esasında gecikmiş bir rol verir. Ceza hukukunu düşünelim. Bir ceza yargılaması sonucunda yargıç ne karar verirse versin iki tarafın da hakkın yerini bulduğunu düşünmesi neredeyse imkânsızdır. Dolayısıyla adalet taraflar bakımından zaten gerçekleşmemiştir. Doğrusu, hukuk da, yargıç da, iktidar da bunun böyle olacağını daha en başından bilir.
Hukuk dünyasının söyleminde ceza adaleti dillendirilse de ceza yargısının işlevi hiçbir zaman adaletin tesisi değildir. Mağdur çoğu zaman verilen karardan hoşnutsuzdur. Failin verilen cezadan daha fazla acı çekmesini ister. Ama hukuk bir kez araya girmiş, onu kendi arzusunu gerçekleştirmekten men etmiştir. Failin cezasını ben vereceğim ve sen de buna razı olacaksın demiştir. Mağdurun perspektifinden baktığımızda uygulanan bir tür kortizon tedavisidir. Hukuk mağdurun öfkesini ve intikam duygusunu onu korkutarak bastırır, çatışma yapay bir şekilde sonlandırılmış olur. Ceza adaletinin başarısı adaleti sağlamakta değil çatışmayı sonlandırmaktadır. Bu yüzden aynı eylem için birbirinden çok farklı cezalar öngören iki farklı hukuk sisteminde de cezalandırmanın işlevi aynıdır. Bir hukuk sisteminde göz çıkaranın gözü çıkarılırken bir diğerinde hapis cezası verilip ertelenebilir ya da küçük bir para cezası verilebilir. Bunlardan hangisinin adil olduğu sorusunun cevabı yoktur ama her ikisi de adaleti gerçekleştirme iddiasındadır. Ama asıl hakikat ceza yargısının ve cezalandırmanın adaletle bir ilişkisinin olmadığıdır.
Eğer adalet meselesini hakikaten önemsiyorsak hukukun ve iktidarların yaptığı gibi yerimizde oturup adaletin bozulmasını, bir haksızlığın ortaya çıkmasını beklemek ve ancak ondan sonra harekete geçmek en hafif ifadesiyle ikiyüzlülük olabilir. Adalet tasarımını zaten eksik ve kusurlu işleyen bir hukuk mekanizmasıyla sınırlı tutan bir anlayış, olsa olsa haksızlıkların ve adaletsizliklerin ortaya çıkmasından menfaati olan bir yapının ürünü olabilir.
Nitekim tıp alanında beden ve ruh sağlığı artık önleyici tıp çerçevesinde ele alınıyor. Toplumlar insan sermayesini, hükümetler kamu bütçesini bozulan sağlığın tedavisi yerine sağlığın daha en baştan bozulmaması için önlemler almaya hasrediyor. Çünkü bunun çok daha büyük bir bireysel ve kamusal menfaate karşılık geldiğini anlamış durumdalar.
Hâlbuki hukuk söz konusu olduğunda eski alışkanlıklarımızdan, hukuktan ve iktidardan eski beklentilerimizden vazgeçmemiz gerektiğini bir türlü kabul edemiyoruz. Mevcut hukuk sistemi durmadan gündeme gelen adalet reformu tasarılarıyla mekanizmanın işlemediğini bizzat kendisi kabul ediyor. Üstelik belirttiğimiz gibi bu eksik ve kusurlu işleyen mekanizma iyi işlediği durumlarda bile sadece tekil adaletsizlik vakalarında belli bir tatmin duygusunun yaratılmasından başka bir şeye hizmet etmiyor. İnsanlık tarihi çoktan hukukun ve cebren icranın, yeni haksızlıkların ortaya çıkmasını engellemediğini ispatlamış durumda.
O zaman hukukun adaleti nasıl tesis edeceğini araştırmalarımızın odağından çıkarıp bu ihtilafların sosyolojik ve psikolojik köklerine bakmamız gerekiyor. Bu önleyici tıbba benzer bir önleyici adalet anlayışına karşılık gelir. Önleyici adalet haksızlık ortaya çıktıktan sonra hiçbir zaman gerçekleşmeyecek olan adaleti gerçekleşmiş gibi göstermenin yollarını aramak yerine daha en baştan insanlar arasında ihtilafın çıkmaması için çabalamak demektir. Önleyici adalet adım adım hedefine ulaşırken merkezileşmiş gücün elindeki en büyük koz olan, ancak güç sayesinde adaletin tecelli ettirilebileceği düşüncesini yıkarak gücü/iktidarı mümkün olan en küçük parçalarına ayırarak onun gerçek sahipleri olan bireylere iade eder.
Adalet endeksi en yüksek olan ülkelere baktığımızda en belirgin ortak özellikleri refah seviyelerinin yüksek ve insanlar arasındaki refah seviyesinin birbirine yakın olmasıdır. Refah seviyesi yüksek toplumlarda daha az ihtilaf yaşanması, dolayısıyla adaletsizlik ya da haksızlık iddialarının görece az olması bize önemli şeyler söylüyor olsa gerek. Refah seviyesinin düşük, aynı zamanda bireyler arasındaki refah farkının fazla olduğu toplumlarda daha fazla ihtilaf ve daha fazla adaletsizlik hissi görülüyor. Yoksunluk, tatminsizlik ve eşitsizlik insanların kişiliklerine neredeyse telafisi mümkün olmayan zararlar veriyor. Bu travmaların şekillendirdiği toplumsal ilişkiler bir adaletsizlik kısırdöngüsü yaratır. Huzursuzlukla karakterize olan toplumların adalet talepleri dahi bir dengesizlik içerir.
Düşünce tarihinin en çetrefilli, tartışmalı ve tüketilemez konularından birisi olan adalet hakkında sayısız fikrin, teorinin ve yaklaşımın olduğu doğrudur. Bu teorilerin adalete ilişkin sık sık düştükleri hatalı bakış açısı, adaleti ararken mesele sanki salt adaletsizlikten ibaretmiş gibi yola çıkarak aramaktır. Tıpkı hastalık şikayetinin olmamasının sağlıklı olunduğuna işaret etmesi gibi haksızlık şikayetinin olmaması da o toplumun gayet adil olduğunu gösterir. Bu nedenle değerini ve önemini adaletsizlikten almayan, var edilmek için bozulmaya ihtiyaç duymayan bir adalet anlayışına yönelmemiz gerekir. Öyleyse, adaleti bozulduktan sonra gecikmiş ve eksik olarak tesis etmeyi vaat etmek yerine, bakış açımızı değiştirerek artık adalet meselesinde içine düştüğümüz kısırdöngüden nasıl kurtulabileceğimize yoğunlaşmalıyız.