İHAS m.53 Çerçevesinde Hukuka Aykırı Delillerin Kullanılması

I. Giriş

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 16.02.2021 tarihli, 69762/12 başvuru numaralı Budak/Türkiye kararı, hukuka aykırı delilin yargılamada kullanılmasının adil yargılanma hakkı kapsamında değerlendirilmesi konusunda önemli tespitler içermektedir.

Karara konu olayda; başvurucunun aleyhine değerlendirilip mahkumiyetine esas alınan deliller, evinde yapılan arama neticesinde elde edilmiştir. Arama; başvurucu evde bulunmaksızın, başvurucunun Türkçe okuma-yazma bilmeyen babası evde iken yapılmıştır. Başvurucun evinde gerçekleşen aramada, Ceza Muhakemesi Kanunu m.119/4’e aykırı davranılarak[1], iki kişinin mevcudiyetinin sağlanmadığı konusunda bir tartışma yoktur.

İHAM; kararın 38 ila 61. paragraflarında, aramanın İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8’de korunan “Özel ve aile hayatına saygı” hakkını ihlali çerçevesinde incelemiş, sonuçta başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Bu yazımızda, Budak/Türkiye kararının İHAS m.6/1’i ve İHAS m.53’ü ilgilendiren yönü incelenecektir.

II. Başvurucu ve Hükümet Tarafının Savları ile İHAM’ın Değerlendirmesi

Başvurucu;

Aramayı yapan kolluk görevlilerinin, CMK m.119/4’de öngörülen prosedüre uymayıp, aramaya “işlem tanığı/hazırun” olarak iki kişinin katılımını sağlamadığını, arama tutanağında, kolluk görevlileri ile başvurucunun babasının imzasının bulunduğunu, Hükümet tarafının, aramada işlem tanığının bulunmamasını, basit bir usul noksanlığı olarak nitelendirmesinin hatalı olduğunu, çünkü bu eksikliğin, hakkında mahkumiyet kararı verilmesine neden olan delillerin sonradan polisler tarafından evine yerleştirilip yerleştirilmediğinin tespitini imkansız hale getirdiğini, yerel mahkeme aşamasında, başvurucunun avukatının, aramayı gerçekleştiren polislere yönelttiği, “arama sırasında başvurucunun babasının her odanın aranmasına tanıklık edip etmediği” sorusunun, Mahkeme tarafından ilgisiz bulunarak sorulmasına izin verilmediğini, polis memurlarının, aramanın gerçekleştiği saat çok erken ve atılı suç terör suçu olduğundan, civarda yaşayan insanların hazırun sıfatıyla arama mahallinde bulunmak istemediği yönünde savunmasının gerçeği yansıtmadığını, çünkü olayın gerçekleştiği ilde, benzer aramalarda iki işlem tanığının polis tarafından hazır bulundurulduğunu,

İleri sürmüştür.

Hükümet tarafı;

Aramada CMK m.119/4’den kaynaklanan usuli bir eksikliğin bulunduğunu, ancak başvurucunun babasının aramaya tanıklık etmesinin, bu usuli eksikliği giderdiğini, ayrıca aramayı gerçekleştiren polislerin duruşmada dinlendiğini, polislerin işlem tanıklarını hazır edememesinin, aramanın çok erken saatte gerçekleşmesinden ve aramaya dayanak suçun terör suçu olmasından kaynaklandığını,

Belirtmiştir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, adil/dürüst yargılanma hakkı bakımından somut olaya dair genel prensipleri ortaya koyduğu 68 ila 74. paragraflarda;

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde korunan hak ve hürriyetleri zedelemediği müddetçe yerel mahkemelerce hukukun hatalı uygulanması ile ilgilenmediğini, ancak bazı istisnai durumlarda böyle hataların İHAS m.6/1 kapsamında yargılamanın hakkaniyetine zarar verebildiğini (Moreira Ferreira/Portekiz (no. 2) [Büyük Daire], no. 19867/12, § 83, 11 Temmuz 2017),

İHAS m.6’nın, adil bir şekilde yargılanma hakkını koruduğunu ve delillerin kabulü ile ilgili bir koruma içermediğini, bunun ulusal hukukun düzenleme yetkisi altında olan bir mesele olarak görüldüğünü (Schenk/İsviçre, 12 Temmuz 1988, § 45, no. 140; Teixeira de Castro/Portekiz, 9 Haziran 1998, § 34, Jalloh/Almanya [Büyük Daire], no. 54810/00, §§ 94-96, İHAS 2006-IX; ve Moreira Ferreira/Portekiz (no. 2), yukarıda adıgeçen, § 83),

Belirli tarzda bir delilin, örneğin hukuka aykırı elde edilen delilin kabul edilebilir olup olmadığını, hatta başvurucunun suçlu olup olmadığını takdir etmenin, kendi rolü olmadığını, önemli olanın; yargılamanın bir bütün olarak adil/dürüst olup olmadığının, yargılamada kullanılan delillerin elde edilme yöntemi de dikkate alınarak belirlenmesi gerektiğini, bu incelemenin, sözkonusu hukuka aykırılığın ve adil yargılanma hakkı dışında İHAS’da korunan başka bir hak da ihlal edildiğinde, bu ihlalin doğasının incelenmesini de kapsadığını (bkz. Bykov/Rusya [Büyük Daire], no. 4378/02, § 89, 10 Mart 2009; Lee Davies/Belçika, no. 18704/05, § 41, 28 Temmuz 2009; ve Prade/Almanya, no. 7215/10, § 33, 3 Mart 2016),

Yargılamanın bir bütün halinde adil olup olmadığının tespitinde, başvurucunun savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığının da incelenmesinin gerektiğini, bunun da özel olarak savunmanın, yargılamada kullanılan delillerin gerçekliğini, bunların kullanımına karşı koyma hakkı tanınıp tanınmadığının değerlendirilmesini gerektirdiğini (bkz. Szilagyi/Romanya, no. 30164/04, 17 Aralık 2013), buna ek olarak, delilinin kalitesinin de gözetilmesi gerektiğini, bunu yaparken de delilin elde edilme yönteminin, delilin güvenilirliği ve gerçekliği üzerinde şüphe uyandırıp uyandırmadığının dikkate alınması gerektiğini (bkz. yukarıda adıgeçen Bykov, § 90, ve Lisica/Hırvatistan, no. 20100/06, § 49, 25 Şubat 2010), ayrıca, elde edilen delilin başka delillerle desteklenmemesi, her durumda adil yargılanma hakkını zedelemeyecekse de, delilin çok sağlam olduğu ve sahteliği konusunda herhangi bir risk bulunmadığı durumda, destekleyici delil ihtiyacının da buna bağlı olarak daha az olacağını (bkz. Lee Davies, yukarıda adıgeçen, § 42; Bykov, yukarıda adıgeçen, § 90; and Bašić/Hırvatistan, no. 22251/13, § 48, 25 Ekim 2016),

Adaletin doğru bir şekilde tecelli edebilmesi için, mahkeme kararlarının, dayandıkları sebepleri gerekçelendirmeleri gerektiğini (bkz. Moreira Ferreira/Portekiz (no. 2), mahkemelerin bu yükümlülüklerinin somut olayın özelliklerine göre değişebileceğini, gerekçeli kararda savunmanın ileri sürdüğü her argümana cevap verilmesi zorunluluğu bulunmasa da, yargılamanın sonucu bakımından belirleyici argümanlara açık ve spesifik bir cevap verilmesi gerektiğini (bkz. Ruiz Torija/İspanya, 9 Aralık 1994, §§ 29-30, no. 303-A, Higgins ve Diğerleri/Fransa, 19 Şubat 1998, §§ 42-43), ayrıca, mahkemelerin kararlarının otomatik veya basmakalıp olup olmadığını da inceleyeceğini (bkz. Paradiso and Campanelli/İtalya [Büyük Daire], no. 25358/12, § 210, ECHR 2017),

İHAS kapsamında korunan hakların teorik ve görünüşte değil, pratik ve etkili bir şekilde korumayı amaçladığını, adil/dürüst yargılanma hakkının, tarafların istek ve görüşlerinin gerçekten duyulmadığı, yani düzgün bir şekilde incelenmediği durumda etkili bir şekilde korunduğundan bahsedilemeyeceğini (bkz. Ilgar Mammadov/Azerbaycan (no. 2), no. 919/15, § 206, 16 Kasım 2017; Carmel Saliba/Malta, no. 24221/13, § 65, 29 Kasım 2016 ve Fodor/Romanya, no. 45266/07, § 28, 16 Eylül 2014), suçlanan tarafın ileri sürdüğü spesifik, ilgili ve önemli bir argümanın gözardı edilmesinin, yargılamanın adilliğini/dürüstlüğünü zedeleyeceğini (bkz. Zhang/Ukrayna no. 6970/15, § 61, 13 Kasım 2018, Nechiporuk ve Yonkalo/Ukrayna, no. 42310/04, § 280, 21 Nisan 2011),

Söylemiştir.

İHAM’ın emsal içtihat hukukunu somut olaya uyguladığı 74 ila 88. paragraflarda;

Başvurucunun mahkumiyetinin, başka yargılamada etkin pişmanlıktan yararlanan bir kişinin başvurucuyu fotoğrafından teşhisi ile başvurucunun evinde bulunan delillerden kaynakladığını, bu iki delilin de mahkumiyette belirleyici nitelikte olduğunu,

Başvurucunun özel hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini, çünkü aramanın Kanuna aykırı olarak gerçekleştirildiğini,

İHAS m.6’nın hukuka aykırı delilin kullanımına dair otomatik bir yasak getirmediğini (bkz. Parris/Kıbrıs no. 56354/00, 4 Temmuz 2002), ancak savunmanın, delilin güvenilirliği ve gerçekliği noktasında elle tutulur bir iddiada bulunduğunda, iç hukuk bakımından bu delilin hukuka aykırı olsun veya olmasın, İHAS m.6 kapsamında korunan adil/dürüst yargılanma hakkı, bu iddia ile ilgili derin ve tüm şüpheleri giderici bir değerlendirme yapılmasını gerektirdiğini (bkz. Murtazaliyeva/Rusya [Büyük Daire], no. 36658/05, § 157, 18 Aralık 2018; Bykov, yukarıda anılan, § 95; ve Horvatić/Hırvatistan, no. 36044/09, § 82, 17 Ekim 2013),

Buna ek olarak; Türk Anayasası ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nun, hukuka aykırı delilin yargılamada kullanılamayacağı konusunda çok net hükümler içerdiğini, Anayasa Mahkemesi’nin tutumunun da, hukuka aykırı deliller konusunda yasal mevzuata paralel olduğunu,

İHAS ve Protokollerinde korunan hakların ihlali suretiyle hukuka aykırı hale geldiği konusunda ciddi iddiaların bulunduğu durumda, yerel mahkeme tarafından bu iddialara düzgün bir cevap verilmemesinin, adil/dürüst yargılanma hakkı ile bağdaşmayacağını,

Bu ilkeler ışığında;

Başvurucunun, delilin hukuka uygunluğu, güvenilirliği, gerçekliği ve kabul edilebilirliği konusunda ilk bakışta haklılık payı olduğu anlaşılabilecek argümanlar sunup sunamadığını,

Yerel Mahkemenin, bu iddiaları düzgün bir şekilde dikkate alarak değerlendirip değerlendirmediğini inceleyeceğini,

Bu kapsamda Yerel Mahkemenin, bahse konu iddiaları denetleme yükümlülüğünün ağırlığının, sözkonusu delilin, başvurucunun mahkumiyetinde sahip olduğu rolün büyüklüğü ile doğru orantılı olacağını,

Bundan sonra; Yerel Mahkemenin, başvurucunun evinde yapılana aramanın hukuka uygunluğu ve bunun yanında delillerin kabul edilebilirliği, güvenilirliği ve kalitesi hakkında derinlemesine bir inceleme yapıp yapmadığını inceleyeceğini,

Başvurucunun evinde ele geçirilen materyalin, mahkumiyetinde oynadığı belirleyici rol gözönüne alındığında, Yerel Mahkemenin bu hususta başvurucunun ileri sürdüğü iddialarla ilgili detaylı bir araştırma yapmak zorunda olduğunu,

Bahse konu materyalin, başvurucuya ait olduğuna dair objektif bir gözlemciyi ikna edecek yeterli gösterge olmadığı dikkate alındığında, Yerel Mahkemenin, sözkonusu doküman üzerindeki yazının başvurucuya ait olup olmadığının tespitinde, her türlü makul olasılığı değerlendirmek zorunda olduğunu,

Başvurucunun avukatının, aramayı gerçekleştiren polislere sorduğu, “başvurucunun babasının arama yapılan her odada bulunup bulunmadığı” sorusunun, Yerel Mahkeme tarafından sonuca etkili bulunmayıp, sorulmasının engellediğini, halbuki bu soruya verilecek cevabın, delilin güvenilirliğinin tespiti için önemli olduğunu,

Aynı şekilde, başvurucunun babası Türkçe okuma yazma bilmediğinden, arama tutanağı üzerinde imzasının bulunmasının bir öneminin olmadığını,

Ayrıca Yerel Mahkemenin, aramada elde edilen doküman ile başvurucu arasında illiyet bağı kurma noktasında da başarısız olduğunu,

Gerekçeli kararda; aramayı gerçekleştiren polis memurlarının, CMK m.119/4’e aykırı davrandıklarına dair duruşmadaki beyanlarında hiçbir değerlendirmede bulunulmayıp (Erduran and Em Export Dış Tic. A.Ş. v. Turkey, no. 25707/05 and 28614/06, § 110, 20 Kasım 2018), aramanın “bir hakim kararına dayandığı” ve “usule uygun olduğu” belirtilerek, aramanın hukuka aykırılığı hakkında başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaların değerlendirilmediğini, bu şekilde yetersiz ve basmakalıp gerekçelendirmenin, Yerel Mahkemenin, başvurucu tarafından aramanın hukuka aykırılığı ve arama neticesinde elde edilen delilin kabul edilebilirliği, gerçekliği ve güvenilirliği konusunda iddialarının düzgün bir şekilde incelenmediği anlamına geldiğini,

Daha da önemlisi; Yerel Mahkemenin, Anayasa ve CMK’da delilin hukuka aykırılığı ile ilgili öngörülen usuli güvenceleri somut olaya tatbik etme görevini yerine getirmediğini, bu güvencelerin, itiraz edilen delilin kabul edilebilirliği ile ilgili bir karara varılmasını gerektirdiğini,

İç hukukta tanınan bu üstün usuli güvencelerin -hukuka aykırı delillerin yargılamada her ne olursa olsun kullanılamayacağına dair mutlak normatif düzenlemeler- somut olayda yerel mahkeme tarafından uygulanmamasının, İHAS m.53 dikkate alındığında[2], yargılamanın bir bütün olarak adil/dürüst olmaktan çıkmasında önemli bir yere sahip olduğunu,

Yukarıda yer alan açıklamalar ışığında; başvurucunun, evinde yapılan arama neticesinde ele geçirilen ve aleyhine kullanılan delilin, gerçekliği, güvenilirliği, kabul edilebilirliği ve hukuka aykırılığı hususunda ileri sürdüğü iddialara, Yerel Mahkeme tarafından uygun bir cevap alamadığını,

Neticede; gerekli usuli prosedür tatbik edilmeksizin başvurucunun evinde bulunan delilin, mahkumiyetinde esas alınmasının, başvurucunun adil/dürüst yargılanma hakkını ihlal ettiğini (bkz. Botea/Romanya, no. 40872/04, §§ 42-43, 10 Aralık 2013, Musa Karataş/Turkey, no. 63315/00, §§ 92 ve 95, 5 Ocak 2010),

İfade etmiştir.

III. Kanaatimiz

Budak/Türkiye kararının, daha önce bu konuda yaptığımız çalışmalarla bağlantılı olduğuna, İHAM’ın ve AYM’nin hukuka aykırı delillere bakış açısını ve İHAS m.53’ün bu konuda uygulama alanı bulunup bulamayacağına dair değerlendirmemizi içeren “Hukuka Aykırı Delillerin İnsan Hakları Yargısı Işığında Değerlendirilmesi” ve “Gerçekliği Şüpheli Delil Konusunda Lisica Kararı” başlıklı yazılarımızla bağlantısına dikkat çekmek isteriz.

Budak/Türkiye kararının 87. paragrafında İHAS m.53’e atıfla; yerel mahkemenin, delilin hukuka aykırılığına dair Anayasa ve CMK’da öngörülen usuli güvenceleri uygulamakta başarısız olduğunu, ilgili hükümleri tatbik etse idi, itiraz edilen delillerle ilgili bir karar vermesi gerektiğini, bu eksik değerlendirmenin, yargılamayı bir bütün olarak adil/dürüst olmaktan çıkardığını ifade etmiştir.

“Hukuka Aykırı Delillerin İnsan Hakları Yargısı Işığında Değerlendirilmesi” başlıklı yazımızın ilgili bölümüne göre;

“Yukarıda yer verdiğimiz karar ve açıklamalardan anlaşıldığı üzere; Türk Hukuku’nda hukuka aykırı delillerle ilgili bireylere tanınan hak, hem derece mahkemeleri ile temyizde ve hem de Anayasa Mahkemesi nezdinde İHAM’ın tanıdığından daha geniştir. İHAM, Türkiye Cumhuriyeti’nden yapılan başvurularda iç hukukun sağladığı korumayı minimum standart olarak görmelidir. Aksi takdirde iç hukukumuzda hukuka aykırı delillere müsamaha gösterilmemesi ile ilgili tanınan kurallar, Sözleşmenin 53. maddesine rağmen gözardı edilmiş olacaktır”.

Budak kararının 87. paragrafında; iç hukukun, hukuka aykırı delil konusunda, İHAS’dan ve İHAM’ın içtihat hukukundan daha yüksek koruma sağladığı, dolayısıyla yerel mahkemenin bu gerçeği gözetmesi gerektiği ifade edilerek, yukarıda yer alan paragrafta ortaya koyduğumuz düşünce ile aynı yönde bir değerlendirme yapıldığı görülmektedir.

Yine aynı yazımızın devamında;

“Ancak 53. madde ile ilgili sınırlı sayıdaki karar ve makale incelendiğinde; bu yükümlülüğün, taraf devletlerin yerel mahkemelerde olup, Sözleşmeye atıfla, yerel hukuklarda daha üstün koruma sağlayan kuralların yerel mahkemelerce gözardı edilmemesi yükümlülüğü olarak değerlendirildiği görülmektedir. Örneğin, CMK m.100’de sınırlı sayıda öngörülen tutuklama nedenleri; şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular, delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur ve başkaları üzerinde baskı yapılması hususlarında kuvvetli şüphe bulunması olup, “yeni suç işleme ihtimali” ve “kamu düzenini bozma” bu nedenler arasında bulunmamaktadır. Dolayısıyla, CMK m.100’de öngörülmeyen sebeplere dayanılarak verilecek tutukluluk kararı, Sözleşmenin 53. maddesine aykırılığı gündeme getirecektir. Bu kabulün yanı sıra Mahkeme de önüne gelen dosyalarda; bu hususu gözönünde bulundurmalı, örneğin, hukuka aykırı delillerin birey hak ve özgürlüklerinin korunması noktasında hükme esas alınamaması kuralını, Türkiye Cumhuriyeti gibi bu hakkı Sözleşmeye göre daha üstün bir şekilde koruyan ülkelerden gelen başvurularda gözetmelidir”.

Budak kararında da; Yerel Mahkemenin, iç hukukun, İHAS ve Mahkeme içtihatlarına göre daha yüksek koruma sağladığı bir olayda, Sözleşmeye veya Mahkeme içtihatlarına atıfla iç hukuku gözardı etmesi gibi bir durumun olmadığı, dolayısıyla İHAS m.53’ün, yalnızca tutuklama sebepleri örneğinde olduğu gibi, Yerel Mahkemeye negatif bir yükümlülük yükleyen, yani bireylerin aleyhine olacak bir kuralı uygulamamak, örneğin CMK m.100’de sayılmamasına rağmen, İHAS’a atıfla ileride suç işleme ihtimaline atıfla bir kişiyi tutuklamamak şeklinde değil, aynı zamanda, iç hukukun İHAS’a göre üstün koruma sağladığı durumlarda, üstün koruma sağlayan kuralların uygulanması konusunda yerel mahkemelere pozitif bir yükümlülük yükleyen bir kural olarak görülmesi gerektiği, bu yükümlülüğün uygulanmaması halinde İHAM’ın, önüne gelen dosyalarda, iç hukuktaki yüksek koruma dikkate alınmadığından bahisle hak ihlali kararı verebileceği akla gelebilir.

Budak kararında, esasında iç hukukun daha geniş koruma sağladığı bir alan mevcut olup, bu hususun Yerel Mahkemece dikkate alınmadığı görülmektedir. Şöyle ki, İHAM’ın adil/dürüst yargılanma hakkı içtihadına göre hukuka aykırı delillerin belirli bazı usuli güvencelerin olması halinde yargılamada kullanılabileceği açıktır. Ancak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve kanuna göre, en azından normatif olarak bu konuda mutlak bir delil yasağı olduğunu, Yargıtay ve AYM kararlarında ise, bu yasağın bazı durumlarda gözardı edilip, bazen gözetildiği, somut olayın özellikleri ve elde edilen delilin hukuka aykırılığı ile kamu yararı arasında bir dengeleme mekanizması işletilmesi çabası olduğunu söylemek mümkündür. Bu sebeple; İHAS m.53. uyarınca iç hukukun, hukuka aykırı delillerin kullanılmaması ile ilgili İHAS içtihatlarına göre daha geniş bir koruma sağladığı ileri sürülebilir.

Öte yandan; 53. madde insan hakkı ile ilgili olup, hukuka aykırı delilin yargılamada kullanılmasının insan hakkı olup olmadığı da tartışılabilir. Bu sebeplerle, konuyu pozitif yükümlülük olarak değerlendirmenin ne kadar doğru olduğu tartışmaya açıktır. Çünkü burada da günün sonunda hukuka aykırı delili “kullanmama”, yani “yapmama” yükümlülüğü olduğu ileri sürülebilir. Devlete “yapmama” yükümlülüğünü yükleyen İHAS m.53’dür.

Son olarak, tüm bu tartışmalara rağmen Budak kararı ile Mahkemenin ifade ettiği mesajın önemli olduğu, İHAM’ın amacının, muhakemenin adil/dürüst olarak teşekkül edip etmediğini değerlendirmek olan İHAS m.6 kapsamında karar verici nitelikte bir delilin hukuka aykırı olduğuna dair güçlü bir iddia varsa, bu iddianın mutlaka yerel mahkemeler tarafından ciddi şekilde değerlendirilmesi gerektiğini ifade ettiği açıktır.

Gerçekten 53. madde değerlendirilirken, neticede bu hükmün koruma alanının insan hakkı kapsamında sayılan meselelerle ilgili olabileceği gözden kaçırılmamalıdır. Dolayısıyla Budak kararında verilmek istenen mesajın; yegane/belirleyici delilin hukuka aykırılığı konusunda ileri sürülen bir iddianın, Yerel Mahkeme tarafından değerlendirilmesinin önemli olduğu görülmektedir.

Bununla birlikte İHAM’ın; yargılamanın gidişatını etkileyebilecek bir argümanın değerlendirilmemesini, zaten adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında dikkate aldığı bilinmektedir. Bu durumda Budak kararında, “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri ile “gerekçeli karar” hakkından bağımsız olarak 53. maddeye işaret edilmesi daha dikkat çekici bir hale gelmektedir. Çünkü hak ihlalinde, sırf ileri sürülen bir savın dikkate alınmamasının değil, iç hukukun üstün korumasının da etkili olduğunu anlıyoruz. Şöyle ki;

Anayasa ve CMK’da düzenlenen delil yasağı, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin kullanılmasını yasaklamaktadır. Bu konuda ileri sürülen iddiaların mahkeme tarafından spesifik olarak değerlendirilmesi konusunda özel bir yükümlülük getirilmemekle birlikte, belirleyici veya yegane delilin, daha az öneme sahip, yan veya destekleyici delil olarak tanımlanabilecek delillere nazaran daha dikkatli bir şekilde irdelenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Örneğin İHAM; CMK m.119/4’ün yürürlükte olmadığı, dolayısıyla aramanın ve elde edilen delillerin normatif olarak hukuka aykırı hale gelmediği, iç hukukun üstün koruma sağlamadığı, ancak Budak kararında olduğu gibi başvurucunun, delilin sonradan yerleştirildiği iddialarının mevcut olduğu bir senaryoda, İHAS m.53’den söz etmeden de, hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş delilin gerçeğe aykırılığı iddiasının yeterince tartışılmadığı gerekçesiyle adil/dürüst yargılanma hakkının ihlaline karar verebilecekti.

Diğer yandan kararda; arama tutanağına imza atan başvurucunun babasının Türkçe bilmemesi, gerekçeli kararda arama ile ilgili iddialara basmakalıp cevap verilmesi, başvurucunun avukatının duruşma esnasında yargılamanın gidişatını etkileyebilecek bir konuda polislere yönelttiği soruya mahkemenin izin vermemesi gibi usuli eksikliklerin yanında, Anayasa ve CMK’da düzenlen hukuka aykırı delil yasağının gözardı edilmesinin, hak ihlalinin temel dayanak noktası olduğu anlaşılmaktadır. Şu halde 53. madde daha önemli bir hale gelmektedir.

Ayrıca, 53. madde değerlendirilirken yalnızca normatif düzenlemelerin değil, yargı içtihatlarının da gözetileceği fikri ileri sürülebilir. Normatif olarak hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılamayacağı konusunda bir tartışma yoktur. CMK m.119/4’e ilişkin yakın tarihli bir Yargıtay kararını bu kapsamda paylaşmayı doğru buluyoruz. Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 30.06.2020 tarihli, 2018/5887 E. ve 2020/3545 K. sayılı kararına göre; “(…) arama sırasında hazurun olarak sanığın kardeşi A… E…'in hazır olduğu ancak sanığın, kardeşinin arama sırasında evde olduğunu sonradan karakolda imzasının alındığını, sanığın aramada ele geçen suç unsuru şeylerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmediğini, başka kişiler tarafından evine konulmuş olabileceğini savunması karşısında, CMK'nın 119. maddenin 4. fıkrasında, ‘Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar veya komşulardan iki kişi bulundurulur.’ şeklinde düzenleme bulunduğu, sanığın savunmalarında bu kapsamda itirazlarını ileri sürdüğü, dolayısıyla arama sırasında ihtiyar heyeti azalarından veya komşularından bir kişinin eksik bulundurulmuş olmasının kanuna aykırılık teşkil ettiği, delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun söz konusu olduğu, bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde hem ‘suçun maddi konusu’ hem de ‘suçun delili’ olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamayacağı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/05/2015 tarih 2013/464 esas 2015/132 karar sayılı kararında belirtildiği üzere dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda ise sanığın mahkumiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin başkaca delil de bulunmadığı gözetilmeden sanığın atılı suçtan beraatı yerine mahkumiyetine karar verilmesi,” bozma nedeni sayılmıştır.

CMK m.119/4’da düzenlenen usuli güvencenin, yargı kararlarında da dikkate alındığı görülmektedir.