Kararın öncesi: Büyük Dairenin Yüksel Yalçınkaya kararı
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) 26.09.2023 tarihli Yüksel Yalçınkaya kararında (B. No: 15669/20) ByLock adlı gizli haberleşme uygulamasını kullandığı gerekçesiyle silahlı terör örgütüne (FETÖ/PDY) üye olma suçundan (Türk Ceza Kanunu m.314/2) mahkum olan bir şahsın şikayetlerini incelemiş ve adil/dürüst yargılanma hakkının ve örgütlenme özgürlüğünün yanında İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) m.7 ile güvence altına alınan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin ihlal edildiğine karar vermişti. Büyük Daire tarafından verilen bu bireysel başvuru kararında; “kanunilik” ilkesi bakımından yapılan değerlendirmede özetle, ByLock kullanıcısı olan herkesin otomatik olarak FETÖ/PDY üyesi olarak kabul edilmesinin genişletici ve öngörülemez bir yorum olduğuna, dolayısıyla “kanunilik” ilkesine aykırılık oluşturduğuna kanaat getirmişti. İHAM, başvuruya konu yargılamada TCK m.314/2’de düzenlenen suçun unsurlarının (bilhassa manevi unsurun) mevcut olduğunun başvurucu özelinde ortaya koyulmadığını, ulusal mahkemelerin ByLock deliline dayanarak sözkonusu suçu bir “objektif sorumluluk suçu” gibi gördüklerini ifade etmişti (§ 271). Buna göre; ByLock gizli haberleşme programından dolayı otomatik suç kabulü yerine, konunun araştırılması ve her bir sanık bakımından bireyselleştirme yapılıp, iddiaya konu suçun işlendiğinin kanıtlanması gerektiği sonucuna varılmalıdır.
Yasak/Türkiye Kararı
İHAM, 27.08.2024 tarihli Yasak/Türkiye kararında (B. No: 17389/20), yine FETÖ/PDY üyeliği suçundan mahkum olan ancak ByLock kullanıcısı olmayan bir kişinin İHAS m.7 kapsamındaki şikayetini incelemiştir. Bu karara konu olayda, 2011-2014 yıllarında “Büyük Bölge Talebe Mesulü” olarak mahrem yapılanma içinde örgütte yer aldığı kabul edilen başvurucu, silahlı terör örgütü üyeliğinden 7 yıl 6 ay hapis cezası almıştır. Başvurucunun mahkumiyetine esas alınan deliller ağır ceza mahkemesi kararında; a) başvurucunun örgüt içinde gizli faaliyetlerde bulunduğu yönündeki tanık beyanları, bilhassa başvurucunun “Büyük Bölge Talebe Mesulü” olduğuna ve kod adı kullandığına dair, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanan iki tanığın beyanları, b) başka bir soruşturma kapsamında elde edilen ve başvurucunun örgüt üyeleriyle iletişim kurduğunu gösteren HTS kayıtları, c) örgüte ait olduğu kabul edilen bir şirket tarafından başvurucunun sigorta primlerinin ödenmesi ve d) başvurucunun Bank Asya’ya para yatırması şeklinde sıralanmıştır (§ 42-43).
Mahkumiyet kararının kesinleşmesinin ardından, başvurucu tarafından Anayasa Mahkemesine (AYM) yapılan bireysel başvuru kabul edilemez bulunmuştur. Başvurucu, İHAM önünde, İHAS m.7’nin (ve hapishane koşulları nedeniyle İHAS m.3’ün) ihlal edildiğini ileri sürmüştür. İHAM yaptığı imceleme sonucunda sözkonusu maddelerin ihlal edilmediğine oybirliğiyle karar vermiştir.
İHAM’ın Değerlendirmesi
İHAM, yaptığı değerlendirmede, Bank Asya’ya para yatırılması ve başvurucunun sigorta primlerinin ödenmesi dışındaki delillerin hukuka uygunluk karinesinden yararlanan fiiller olmadığını, ayrıca bir temel hakkın kullanımına ilişkin olmadığını kabul etmiştir. Sözkonusu delillerin mahkumiyette belirleyici olmadığını kaydeden İHAM, tanık beyanları ve HTS kayıtlarından ibaret delillere dayalı olarak başvurucunun eylemlerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğu yönündeki değerlendirmenin öngörülemez olmadığına kanaat getirmiştir. İHAM, mevcut başvurunun Yüksel Yalçınkaya başvurusundan temelden ayrıldığını birçok kez vurgulayarak; somut olayda otomatik bir suçlama ve varsayıma dayalı bir mahkumiyetin sözkonusu olmadığını, isnat edilen suçun unsurlarının oluştuğu yönündeki değerlendirmelerin geniş bir delil yelpazesine dayandığını, örgütün gizli yapılanması içinde üst düzeyde bulunan başvurucunun örgüt yararına gizli faaliyetlerde bulunduğunun mahkemelerce kabul edildiğini, başvurucunun örgüt içindeki konumunu dikkate alarak suçun manevi unsurunun mevcut olduğunu kabul eden mahkemelerin genişletici ve öngörülemez bir yorumda bulunmadığını, başvurucunun örgütün gizli yapılanmasına dahil olduğu ve süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren eylemlerde bulunduğu sonucuna, Sözleşme ile güvence altına alınan hakkaniyet ilkelerine aykırı bulunmayan ve hakkında savunma haklarına saygı gösterilmediğine dair bir tespitin yapılmadığı bir yargılama neticesinde ulaşıldığını belirtmiştir (§ 175-178). İHAM sonuç olarak; ulusal mahkemelerin TCK m.314/2’e dair yorumunun “genişletici olmadığını”, somut olayda sözkonusu “suçun özüyle tutarlı bir sonuca ulaştığını” ve “makul olarak öngörülebilir” kabul edilebilmesi gerektiğini ifade etmiştir (§ 180).
Değerlendirmemiz
İHAM’ın Yasak kararının, FETÖ/PDY üyeliğine ilişkin sonuçlanmış ve devam eden çok sayıda yargılama açısından önemli bir karar olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Başvuruda dikkat çeken hususlardan birisi, başvurucu tarafından adil/dürüst yargılanma hakkına dair herhangi bir şikayetin dile getirilmemesidir. Kararda aktarıldığına göre, başvurucu, AYM’ye yaptığı bireysel başvuruda, yargılamanın hakkaniyete aykırı olduğunu ve savunma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ancak AYM, yargılamanın bir bütün olarak adil/dürüst olmadığı iddiasını “açıkça dayanaktan yoksunluk”, savunma haklarına ilişkin şikayeti ise “olağan hukuk yollarının tüketilmediği” gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur (§ 55). Başvurucunun; -muhtemelen AYM kararını dikkate alarak- İHAM önünde benzer bir şikayet ileri sürmemesine rağmen, İHAM yukarıda değinildiği üzere, başvurucunun mahkumiyetiyle sonuçlanan yargılamada hakkaniyet ilkelerine ve savunma haklarının gereklerine aykırı bir durumun saptanmadığını ifade etmiştir (§ 178). İHAM’ın; adil/dürüst yargılanma hakkı bakımından inceleme yapmadığı halde, yargılama sürecinin adil/dürüst olduğunu varsayması tartışmaya açık bir tutumdur. Nitekim AYM’nin olağan hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle savunma hakları bakımından esasa ilişkin bir değerlendirme yapmaması, yargılamanın “adil/dürüst yargılanma” ilkesine uygun yürütülüp yürütülmediği konusunda herhangi bir fikir vermemektedir.
Dahası İHAM; somut vakada hakkaniyete ve savunma haklarına aykırı bir durumun tespit edilmediğini belirtmekle kalmamış, bunu Sözleşmenin 7. maddesi ile güvence altına alınmış “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi bakımından yaptığı değerlendirmeyi desteklemek/güçlendirmek amacıyla kullanmıştır. Bu hususa özellikle dikkat çekmemizin nedeni; yine karardan anlaşıldığı kadarıyla, başvurucunun tanık beyanlarının gerçeği yansıtmadığını ileri sürmesine rağmen tanıkların mahkemede dinlenmemiş olmasıdır. Tanık beyanlarının belirleyici delil niteliğinde olduğu, ayrıca başka bir dosyadan elde edilen HTS kayıtlarının doğruluğunun tartışıldığına dair bir verinin bulunmadığı gözönüne alındığında, adil/dürüst yargılanmanın gereklerine bir aykırılığın saptanmadığı tespitinin başvurucu aleyhine bir sonuç doğurmasının sorunlu olduğunu söylemek gerekmektedir. Kısacası, savunma hakları yönünden detaylı incelemeye tabi tutulmayan bir yargılamanın adil/dürüst olduğunun varsayılması ve buna dayanılarak başvurucuya isnat edilen suçun unsurlarına ilişkin değerlendirmenin makul ölçüde öngörülebilir olduğuna kanaat getirilmesi eleştiriye açıktır.
Kararda dikkat çeken bir diğer husus, TCK m.314/2’de düzenlenen suçun unsurlarına ilişkin ulusal mahkemelerce yapılan değerlendirmelerin Yüksel Yalçınkaya kararına kıyasla daha esnek bir denetime tabi tutulmasıdır. İHAM; kararının iki yerinde, başvurucunun mahkumiyetinin geniş bir delil yelpazesine dayandığını ifade etmiştir (§ 150 ve § 175). Buna karşın; başvurucunun “Büyük Bölge Talebe Mesulü” olarak hangi eylemlerde bulunduğu konusunda bir bilginin bulunmadığı, genel olarak kamu kurumlarına sızma faaliyetlerine ve iddianamede ve mahkumiyet kararında geçmemesine rağmen örgütün sınav sorularını önceden ele geçirme fiiline atıf yapıldığı görülmektedir. İHAM’a göre, başvurucunun faaliyetlerinin örgütün özellikle öğrenciler arasında toplamayı amaçladığı destek tabanını genişletmeyi ve kamu kurumlarına sızmayı amaçladığı ulusal mahkemelerce tespit edilmiştir (§ 164). İHAM -Yüksel Yalçınkaya kararındaki gibi- suça konu eylemlerin gerçekleştiği dönemde FETÖ/PDY’nin silahlı terör örgütü olduğuna dair bir mahkeme kararının bulunmamasının tek başına “kanunilik” ilkesinin ihlali sonucunu doğurmayacağını; zira Türk Hukukunda, örgüt yöneticilerinin ve üyelerinin bu tür bir kararın henüz var olmadığı dönemdeki faaliyetlerinin de cezai sorumluluklarını doğurabileceğinin kabul edildiğini, kişinin örgüt içindeki konumu dikkate alınarak örgütün yasa dışı amaç ve yöntemlerini bildiği sonucuna varılmasının öngörülebilir bir yorum olduğunu kaydetmiştir (§ 154-155 ve § 177).
İHAM; somut olayda geçen 2011 ila 2014 yıllarında başvurucunun fiillerinin, 17/25 Aralık 2013 sonrasında 2014 yılı itibariyle faaliyetlerinin hukuka aykırı olduğunun bazı Devlet makamları tarafından kabulü ile başlayan süreçte, daha sonra legal görünümlü illegal yapı olduğundan hareketle, Hizmet Hareketi ve Cemaat kavramları yerini, önce suç örgütüne ve sonrasında, özellikle 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan Anayasayı ihlal suçu ile birlikte silahlı terör örgütüne bıraktığı FETÖ/PDY olarak adlandırılan örgüte üyelik kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği, suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı tartışmasına girmeyerek, delil takdir ve değerlendirmesi de yapmaksızın, ulusal mahkemelerin geniş bir delil yelpazesine dayalı olarak, sadece başvurucunun belirtilen tarih aralığında geçen faaliyetlerinin üyelikle ilişkilendirilmesinin öngörülebilir olduğunu ifade etmekle yetinmiştir.
İHAM bu kararında yetki sınırını da aşmaksızın; somut olayın özelliklerinden, failin pozisyonundan ve dosyada bulunan delillerden hareketle, özellikle FETÖ/PDY’nin hukuka aykırılığını kazanması, bunun başkaları tarafından bilinmesi ve bu yapılanma ile ilişkili faaliyetlerin hangi tarih aralıklarında suç sayılacakları, buralarda kişilerin eski Hizmet Hareketi veya Cemaat, sonrasında suç ve silahlı terör örgütüne dönen yapılanma ile ilişkilerinin ve sorumluluk derecelerinin tespiti hakkında herhangi bir açıklamada bulunmayarak ve kriter ortaya koymayarak, iç hukuka müdahaleden uzak durmuş, duracağına dair sinyal vermiş ve böylece bireysel başvurulardan bu yöndeki beklentilere cevap vermemiştir.
Kararın etkisi ve sonuçları
Büyük Dairenin Yüksek Yalçınkaya kararı şeklen bir “pilot karar” olmasa da niteliği ve sonuçları itibariyle önemli bir etkiye sahip olacağını kabul ettiği, kararın emsal karar niteliği taşıdığı, fakat her somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Nitekim İHAM, bu kararda tespit edilen ihlallerin somut vaka ile sınırlı olmadığını, sistemik bir sorundan kaynaklandığını tespit etmiş ve İHAS m. 46’ya dayanarak benzer davalarda alınması gereken tedbirler hakkında açıklamalarda bulunmuştur (§ 413-418). Büyük Dairenin sözkonusu kararındaki tespit ve değerlendirmeleri geçerliliğini korumaktadır.
Yasak/Türkiye kararı ise, henüz kesinleşmemiş bir daire kararı olmasının yanı sıra kendine has özellikleri olan münferit bir başvuruyla sınırlı değerlendirmeler içermektedir. Bu nedenle, Yasak/Türkiye kararını Yüksek Yalçınkaya kararının karşısına koymak tutarlı bir yaklaşım olmayacaktır. Maddi olgular ve deliller bakımından birbirinden farklı çok sayıda başvuru hâlâ İHAM tarafından karara bağlanmayı beklemektedir. İHAM’ın verdiği ve vereceği her kararı objektif bir gözle değerlendirmek ve kararın etki ve sonuçları hakkında buna göre yorumda bulunmak önem arz etmektedir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Dr. Erkan Duymaz
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)