İHAM'ın Tıbbi Uygulama Hatalarına Bakışı

Av. Mahmut Can Şenyurt

3 Eylül 2013 tarihli Erdem ve Diğerleri – Türkiye kararına konu olayda başvurucular, Halime Erdem’in Hastane personelinin tıbbi uygulama hatası (malpraktis) sonucu ölümünün, Sözleşmenin 2. maddesini ihlal ettiğini iddia etmişlerdir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, aşağıda detaylarına yer verilecek karar ile başvurunun, iç hukuk yollarının tüketilmediğinden bahisle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

Başvurucular, İdarenin sorumlular hakkında soruşturma izni vermemesi dolayısıyla dürüst yargılanma hakkından faydalanamadıklarını, bu sebeple İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. ve 13. maddelerinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Ayrıca başvurucular, kamu görevlileri hakkında soruşturma izni alınması zorunluluğunun Sözleşmenin 14. maddesini ihlal eder nitelikte bir ayrımcılık olduğunu iddia etmişlerdir.

Hukuk:
Davanın maddi unsurlarının hukuki nitelendirmesi konusunda en yetkili merci olan Mahkeme, başvurucuların şikayetlerinin Sözleşmenin 2. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiğini değerlendirmektedir. Mahkeme, 6. ve 13. maddeler ile ilgili şikayetlerin 2. madde sebebiyle gözden uzak tutulup, konun 2. madde ile sınırlı incelenmesi gerektiği kanaatindedir.

Tıbbi uygulama hataları açısından, Sözleşmenin 2. maddesi kapsamındaki pozitif yükümlülüğün zorunlu kıldığı etkili bir hukuk sistemi, her somut olayda cezai bir başvuru yolunu gerekli kılmaz. Bu yükümlülük; ilgili kişilere, doktorların sorumluluğu ve sorumlu olmaları halinde para cezası ödenmesini mümkün kılacak şekilde hukuk veya idare mahkemelerine başvurabilme veya disiplin başvurusu yapabilme hakkının, ceza mahkemelerine başvurma hakkı ile ya da bu hak olmaksızın tanınması halinde de yerine getirilmiş kabul edilir (17 Ocak 2002 tarihli Calvelli ve Ciglio – İtalya kararı).

Mahkeme içtihatları, tıbbi uygulama hataları ile ilgili ceza soruşturması yapılabilmesini dışlamamaktadır. Ancak Mahkeme, Türk Hukuku’nda tıbbi uygulama hatalarına dair başvuruların, teorik olarak, Özel Hukuk veya İdare Hukuku ile ilgili olduğunu değerlendirmektedir (21 Mayıs 2013 tarihli Karakoca – Türkiye kararı).

Huzurdaki uyuşmazlıkta başvurucular, sağlık görevlilerinin muhtemel sorumluluklarını belirleyecek ve sorumlu olmaları halinde tazminata hak kazanacakları ve Türk Hukuku’nda mevcut bir yol olan tazminat talepli özel hukuk davası ikame etme imkanını kullanmamışlardır. Somut olayda Mahkeme, böyle bir davanın makul başarı ihtimalinin olmadığı veya başarısızlığa mahkum olduğu sonucuna varmasını sağlayacak herhangi bir husus gözlemlememiştir.
Sonuç olarak başvuru, tüm iç hukuk yolları tüketilmediğinden bahisle Sözleşmenin 35. maddesinin 1. ve 4. fıkraları uyarınca reddedilmelidir.

Bununla birlikte Mahkeme, Sözleşmenin 2. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde 14. madde yönünden bir sorun ortaya çıkmadığından, 14. madde ile ilgili karar vermeye gerek olmadığı sonucuna varmıştır.

Bu sebeplerle Mahkeme, başvurunun kabul edilemez olduğuna oybirliği ile karar vermiştir.

Yorum
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin tıbbi uygulama hataları açısından, etkili bir hukuk sisteminin, her somut olayda cezai bir başvuru yolunu gerekli kılmayacağı şeklindeki görüşü doğru değildir. Kanaatimizce, kamu görevlisi sıfatı ile mesleklerini icra eden hastane mensuplarının tıbbi uygulama hatalarından dolayı soruşturulması için “izin” alınmasını öngören sistem, bizatihi İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Etkili başvuru hakkı” başlıklı 13. maddesi ile güvence altına alınan hakkın özüne aykırıdır.

Görüldüğü üzere İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, sağlık mesleği mensuplarını nev’i şahsına münhasır bir içtihatla “koruma” altına almıştır. Türk Hukuku’nda tıbbi uygulama hatalarına dair başvuruların, teorik olarak Özel Hukuk veya İdare Hukuku ile ilgili olduğu şeklindeki görüşe de katılmak mümkün değildir. Çünkü Türk Hukuku’nda tıbbi uygulama hatalarından kaynaklanan bir uyuşmazlık, failin hukuki sorumluluğunu gerektirebileceği gibi, cezai sorumluluğunu da gündeme getirebilecektir.

Karara konu olayda ise, başvurucuların tıbbi uygulama hatası yaptıklarını iddia ettiği hastane personeli hakkında soruşturma izni verilmemesi, “Yaşam hakkı” başlıklı 2. madde kapsamındaki pozitif yükümlülüklere aykırı olduğu gibi, 13. maddenin güvence altına aldığı “etkili” bir soruşturmanın niteliklerini de haiz değildir. Çünkü etkili soruşturma, en azından cumhuriyet savcısının basit şüphe ile başladığı bir ceza soruşturması sürecinde toplanan delillerle yeterli şüphenin olup olmadığını takdir edip değerlendirmesi ile mümkündür. Cumhuriyet savcısının soruşturma yapmasına izin vermeyen bir hukuk sisteminde, etkin yargı yolunun güvenceye alındığı ileri sürülemez. İHAM tuhaf bir şekilde, tıbbi hatalardan, örneğin bilinçli taksir veya adi taksirle ve hatta olası kasta varabilecek bir eylemle tıbbi müdahalede bulunduğu sırada insanı yaralayan veya ölümüne neden olan hekimin ceza sorumluluğunun araştırılmasını engellemiş ve buna dayanak olarak da Özel Hukuk ve İdare Hukuku sorumluluğunu göstermiştir. İHAM, Türk Hukuku’nda taksirle işlenen suçlarla ilgili hükümleri tümü ile gözardı etmiş ve gerçek inceleme alanı olan insanın yaşam hakkı ile hak arama hürriyetini görmezden gelerek, etkin yargı yolunun önünü kapatmıştır.

Kanaatimizce, tıbbi uygulama hatalarına ilişkin uyuşmazlıklarda her zaman cezai bir başvuru yolu olması farklı bir husus, Türk Hukuku’nda mevcut olan cezai yolun keyfi ve gerekçesiz bir biçimde işletilmemesi farklı bir husustur. Bu sebeple, tıbbi uygulama hatalarından kaynaklanan uyuşmazlıkların hukuk davası veya idari dava yoluna başvurmak ve bireylerin kusur dereceleri saptanarak tazminata hükmedilmesi suretiyle sonuçlandırılması, iç hukukta mevcut bir cezai yolun keyfi ve gerekçesiz olarak işletilmemesinin, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne uygunluğunun denetiminin önüne geçememelidir. Bir tıbbi hata ile ilgili tazminat sorumluluğuna başvurulması, başvurulmaması veya bu yolun etkin olarak kullanımının önünün kapatılması, ceza sorumluluğu ile ilgili olmadığı gibi, suç işlendiği iddiası karşısında cumhuriyet savcısının etkisiz bırakılmasının dayanağı da olamaz.

Mahkemenin, tıbbi uygulama hatalarına ilişkin bir özel hukuk davasının veya idari davanın makul başarı şansı olmadığı veya başarısız olmaya mahkum olmadığı sürece, tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olduğu görüşü de kanaatimizce cezai başvuru yolunun etkinliğinin değerlendirilmemesi için bir gerekçe oluşturamaz.


(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)