İHAM Nazarında TCK m.220/6-7

Suç örgütüne üye olmadığı halde örgüt adına suç işleme ile örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarını düzenleyen TCK m.220/6-7, 05.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 85. maddesi ile değiştirilmiştir.

05.07.2012 tarihinde yapılan değişiklikten önce yürürlükte olan TCK m.220/6’ya göre; “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır”.

Yürürlükte olan güncel metne göre; “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir”.

TCK m.220/7’de düzenlenen; “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır.” hükmü ise,

6352 sayılı Kanunla, “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.” şeklinde değiştirilmiştir.

Yapılan değişikliklerle; üyesi olmadığı örgüte yardım etme fiilini gerçekleştiren kişi, örgüte üyelik suçunu işleyen kişi ile aynı cezayı alabileceği gibi, yaptığı yardımın niteliğine göre cezasında üçte bir oranında indirim yapılabileceği öngörülmüştür. Ancak bu indirim mahkemenin takdirine bırakılmış olup, üyesi olmadığı örgüte yardım eden kişinin örgüte üye olan kişi ile aynı cezayı almasını engellememektedir.

Örgüt adına propaganda yapma suçunu düzenleyen TCK m.220/8’in ilk haline göre; “Örgütün veya amacının propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”. Hükmün bu halinin çok belirsiz olması sebebiyle; 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 11. maddesiyle, “Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklinde değiştirilmiştir. Görüldüğü üzere fıkranın ilk halinde yer alan “veya amacının” ibaresi “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde” şeklinde değiştirilerek, örgüt adına propaganda yapma suçunun unsurları somut olarak ortaya koyulmuştur. Benzer bir değişiklik, terör örgütünün propagandası suçunu düzenleyen Terörle Mücadele Kanunu m.7/2’de de yapılmıştır. Burada kanun koyucunun amacının, propaganda suçunun unsurlarının daha belirgin, anlaşılabilir ve öngörülebilir olmasını sağlamak olduğu söylenebilir.

Kanaatimizce; yukarıda yer verdiğimiz suçların eski düzenlemeleri de suç ve ceza bakımından “öngörülebilirlik” ve netlik içermekle birlikte, özellikle maddelerin tatbikinden kaynaklanan sorunlar, fail aleyhine yapılan tatbikatın, Kanunun lafzına ve ruhuna aykırı uygulamaların bertaraf edilmesi amacıyla, madde metinlerinin suçun unsurları bakımından daha belirgin hale getirilmeye çalışıldığı, böylece hatalı ve aşırı uygulamaların önüne geçilmeye çalışıldığı düşünülebilir. Kanun düzenleme tekniği bakımından; korunan hukuki yararın önemi karşısında suçun unsurlarının ağırlaştırılması, yani bir fiilin suç sayılmasının şartlarının daha nitelikli hale getirilmesi, maalesef diğer taraftan korunan hukuki yararı güvencesiz bırakabilmekte ve hukuka aykırılıkların cezasız kalmasına da neden olabilmektedir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 14.11.2017 tarihli Işıkırık v. Türkiye ve 10.07.2018 tarihli İmret v. Türkiye kararlarında; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinin 6. ve 7 fıkralarının öngörülebilir olmadığından bahisle, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Toplantı ve Dernek Kurma Hürriyeti” başlıklı 11. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

İHAS m.11’e göre; “Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir.

Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca yukarda anılan haklarını kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir”.

İHAM; mahkumiyet kararına dayanak oluşturan maddelerin İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile uyum denetimini yaparken üç kriteri esas almaktadır: “Erişilebilirlik”, “öngörülebilirlik” ve “kanunilik”. “Erişilebilirlik” ilkesi gereğince; kanun maddeleri herkes tarafından kolayca ulaşılabilir olmalıdır. İHAM; TCK m.220/6-7 hükümlerinin erişilebilirlik şartını yerine getirdiğini ifade ederek, bu konuda hiçbir tereddüdün olmadığını belirtmiştir.

“Kanunilik” ilkesi gereğince; hiç kimse Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı gibi, Kanunda gösterilen ceza dışında bir ceza veya Kanunda gösterilen cezadan daha ağır bir ceza ile cezalandırılamaz. İHAM “İmret” ve “Işıkırık” kararlarında; davanın koşullarını bir bütün olarak ele alarak, TCK m.220/6-7 açısından “kanunilik” denetimi yapmayı gerekli görmediğini ifade etmiştir. Bununla birlikte, bu hükümlerin “öngörülebilirlik” şartını yerine getirmediğinden bahisle İHAS m.11’in ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

Mahkeme; TCK m.220/6-7’nin TCK m.314 ile birlikte uygulandığında, bu hükümlerin bireyin toplanma özgürlüğü hakkında keyfi müdahaleye karşı yasal koruma sağlamadığına, dolayısıyla bu fıkraların öngörülebilir olmadığına kanaat getirmiştir.

İnsan Hakları İzleme Örgütü (Human Rights Watch)1 Kasım 2010 tarihli raporunda; TCK m.220/6 ve m.220/7’de yer alan “örgüt adına suç işlemek” ile “bilerek ve isteyerek yardım etmek” ibarelerinin çok muğlak olduğuna, hükümlerin, bireyin bu maddeleri dikkate alarak hareketlerini nasıl düzenleyeceğine veya sınırlama getireceğine dair hiçbir açıklık içermediğine, net ve öngörülebilir olmadığına, dolayısıyla keyfi uygulamalara yol açtığına dikkat çekmiştir.

Mahkeme; Ceza Kanunu m.220/6 ve m.220/7’nin lafzı itibariyle temel bir farklılık göstermediğini, bu fıkraların, savcılık makamının örgüte üyeliğin maddi unsurlarını kanıtlamasını zorunlu kılmadan, yalnızca “örgüt adına’” hareket edildiğinin veya örgüte “bilerek ve isteyerek yardım edilmesinin” kanıtlanması suretiyle örgüte üyelik suçundan mahkumiyet hükmü kurulmasını mümkün kıldığını belirtmiştir. TCK m.220/6 ve m.220/7; “örgüt adına hareket etmek” ile “bilerek ve isteyerek yardım etmek” ibarelerinin ne anlama geldiğini ortaya koymamaktadır. Bu iki fıkra arasında bulunan yegane fark; altıncı fıkrada mahkemenin kişiyi yasa dışı örgütün adına suç işlemekten mahkum edebilmesi için fiilin, örgüt adına işlenmesinden bağımsız olarak, tek başına bir suç teşkil etmesi gerekirken, yedinci fıkra uyarınca sanık hakkında mahkumiyet kararı verilebilmesi, fiilin Ceza Kanunu kapsamında tek başına suç teşkil etmesi gerekmemektedir. Yerel mahkemeler tarafından yasadışı bir örgüte yardımda bulunma olarak kabul edilen bir fiil; tek başına suç teşkil etmese bile, fiilin örgüt adına gerçekleştirildiği tespit edildiği anda, kişi hakkında örgüte üyelik suçundan mahkumiyet kararı verilebilir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, TCK m.220/6-7’nin içerikleri itibariyle belirsizliklerine dikkat çekmektedir. İHAM nezdinde; bu maddelerin kapsamı sınırlandırılmadığı sürece, geniş yorumlanmaya müsait olup, tatbikatta sanığın aleyhine uygulanabilme riski taşımaktadır. Mahkemeye göre; üyesi olmadığı suç örgütü adına suç işleme suçu ile örgüte yardım etme suçunu düzenleyen maddeler, bu suçların nasıl gerçekleştirileceğine dair somut ve net ölçütler içermeli, yani öngörülebilir olmalıdır. Hangi fiillerin somut olarak; üyesi olmadığı örgüte yardım etme veya üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme fiillerini teşkil edeceğinin, yardımın veya suçun m.220/6-7 kapsamında değerlendirilmesi için nasıl gerçekleştirilmesi gerektiğinin veya bu hükümler kapsamında değerlendirilmeyecek fiillerin neler olduğunun sıralanmasının, bu fıkralara “öngörülebilirlik” kazandıracağını söyleyebiliriz. Bu bakış açısından hareketle; yukarıda yer verilen propaganda suçunu düzenleyen TCK m.220/8’de, mülga m.314’de[1] (“veya yardım edenlere” ibaresi kaldırılmak suretiyle) veya Terörle Mücadele Kanunu m.7/2’de[2] olduğu gibi, “yardım etme”, “örgüt adına suç işleme” fiilleri somut olarak tanımlanarak, hangi fiillerin madde kapsamına gireceği sıralanıp, maddeye netlik kazandırılabilir ve hükümler “öngörülebilirlik” şartını haiz kılınabilir.

Yeri gelmişken; TCK m.301/1’de yer alan “Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ve Devletin yargı organlarını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmünün, aynı maddenin üçüncü fıkrasında yer alan “Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.” cümlesi ile sınırlandırılarak ifade özgürlüğü güvence altına alındığı ve maddenin keyfi ve geniş yorumlanmasının önüne geçildiği ileri sürülebilir. Kanun koyucu, TCK m.220/6-7 için de benzer bir düzenlemeye yer vererek, “yardım etme”, “yasa dışı örgüt adına suç işleme” ibaresinden ne anlaşılması gerektiğini ifade etmek yerine, hangi fiilin bu madde kapsamına girmeyeceğini göstererek, maddenin uygulama kapsamını temel hak ve özgürlükler açısından sınırlandırabilir. Aksi halde; her fiili “bilerek ve isteyerek yardım” veya “örgüt adına suç işleme” kapsamında değerlendirmeyi mümkün kılan bu düzenlemeler, savcılık makamının somut delil toplama yükümlülüğünü gerekli kılmaksızın, mahkemelerin keyfi hareket etmelerine neden olarak, sadece “öngörülebilirlik” değil, “kanunilik”, “ölçülülük”, “gereklilik” gibi Ceza Hukukunun temel ilke ve esaslarının ihlaline sebebiyet verecek uygulamaların da önünü açabilecektir. Belirtmeliyiz ki; TCK m.301’e eklenen hükme benzer bir düzenlemeye TCK m.220’de yer verilse de, neticede bu tür bir hükmün getirilme amacına uygun şekilde kullanılmasını tatbikat belirleyecektir.

İHAM’ın dikkat çektiği bir diğer husus ise; örgüte yardım etme ve silahlı örgüt adına suç işleme fiillerinin, örgüte üye olma suçu ile aynı yaptırıma tabi olabilmesidir. Silahlı örgüte üye olma suçunu düzenleyen TCK m.314 tek başına tatbik edildiğinde; yerel mahkemeler örgüte üye olma suçunun oluşması için suça konu fiilin “süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk” içermesi, belli bir hiyerarşik yapıda işlenmesi ve failin örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlemeye hazır olması şartlarını aramaktadır, ancak bu maddenin TCK m.220/6-7 ile bağlantılı olarak uygulanması durumunda yerel mahkeme, bu kriterleri denetlemek zorunda kalmadan, bu fıkraları geniş yorumlamak suretiyle sanık hakkında mahkumiyet hükmü verebilmektedir. İHAM; madde lafzının bu derece yoruma açık olmasını eleştirerek, bu fıkraların mahkemelerin keyfi uygulamalarının önüne açtığını, “Işıkırık” ve “İmret” kararlarında olduğu gibi İHAS ve Anayasa ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ihlaline de yol açacak sonuçlara sebebiyet verdiğini belirtmektedir. Çünkü TCK m.314 tek başına uygulandığında; mahkemeler sanığın bir örgütün “hiyerarşik yapısı” içinde suç işlemiş olup olmadığını, fiilin “süreklilik, çeşitlilik, yoğunluk” şartlarını sağlayıp sağlayamadığını tespit etmekle yükümlü iken, aynı madde, TCK m. 220/6-7 atfı ile uygulandığında, bu şartlar aranmadan sanık hakkında üyelik suçu ile aynı miktarda hapis cezası tatbik edilebilmektedir. Örgüte yardım ettiği tespit edilen sanığın; bu örgüte üyelik suçunu gerçekleştiren bir kişi ile aynı cezaya mahkum edilmesinin mümkün olması, cezada “ölçülülük” ilkesine aykırı olduğu gibi, örgüte üye olma suçunun kriterlerini de uygulamada anlamsız kılmaktadır.

Bu anlamda; TCK m.220/6-7 lafzı itibariyle uygulama kapsamını o kadar geniş tutmaktadır ki, kamu otoritelerinin keyfi müdahalelerine karşı kişiyi korumamaktadır. Suç örgütüne üye olmayan kişinin üye gibi cezalandırılmaması gerektiğini, en azından üyesi olmadığı örgüte yardım eden veya yine üyesi olmadığı silahlı örgüt adına suç işleyen kişinin, örgüte üye olan kişiye göre daha hafif bir cezai yaptırıma tabi olması gerektiğini ifade etmek isteriz. Aksi halde uygulamada; üye olmak ile yardım etmek veya örgüt adına suç işlemek suçları arasında, cezai yaptırım açısından bir farkın olmadığı söylenebilir. Esasında yukarıda da belirtildiği üzere; örgüte yardım veya örgüt adına suç işleme suçunu işleyen kişinin, örgüt üyesi gibi cezalandırılması mümkün olsa da, ceza miktarının indirilebilir olduğu görülmektedir, ancak cezanın indirilebilir olması, suça konu fiili gerçekleştirdiği kabul edilen sanığın üye gibi cezalandırılmasını engellememektedir. Kanun koyucu; her ne kadar mahkemeye böyle bir takdir yetkisi tanımış olsa da, bu yetki mahkemeye sunulmuş bir seçenekten ibaret olup, zorunluluk teşkil etmemektedir.

Özetle; kanun koyucunun örgüt üyesi olduğunun tespiti için belirlediği kriterlerin uygulamada bir anlam ifade etmediğini söylemek yerinde olacaktır, çünkü bu kriterlerin olmadığı durumlarda dahi TCK m.220/6-7 gereğince sanığın üye gibi cezalandırılması mümkündür. Ayrıca; üyelik şartlarını sağlamayan sanık hakkında da yardım etme veya örgüt adına suç işleme fiillerinden birisinin gerçekleştirdiğinin tespiti yapıldığı anda, mahkeme kişiyi üye gibi cezalandırabileceğinden bu fıkralar, cezada “gereklilik” ve “ölçülülük” ilkelerine aykırı uygulamalara da sebebiyet verebilecektir. Üyesi olmadığı örgüte yardım etme suçunu veya üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme suçunu gerçekleştiren kişinin; suç örgütünün hiyerarşisine dahil olup, “süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk” şartlarını yerine getiren kişi ile aynı cezaya tabi olması, uygulamada bu kişilerin statüsünü de eşit kılabilmektedir. Ayrıca yukarıda belirtilen şartları sağlamamakla birlikte; suç örgütüne üye olmaktan yargılanan sanık hakkında da, somut olayın özellikleri izin verdiği takdirde, sübjektif bir tercihle TCK m.220/6-7 gereğince örgüte yardım etme veya silahlı örgüt adına suç işleme fiillerinden, üye gibi ceza tatbik edilebilecektir.

Toplanma hakkını kullanan bireyin; örgüte yardım etme suçunu gerçekleştirdiğinden bahisle, örgütün hiyerarşisine dahil olmuş, “süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk” şartlarını sağlayan, yani örgüte üye olan kişi ile aynı cezaya tabi tutulması kabul edilemeyeceği gibi, bu cezanın bir hukuk normu ile gerekçelendirilmesi, neticeleri öngörülebilir olmadığı sürece bahsi geçen normu kanuni de kılmayacaktır. Bu noktada; “kanunilik” ile “öngörülebilirlik” ilkelerini mutlak bir şekilde birbirinden ayırmanın mümkün olmadığını belirtmek isteriz, çünkü bir hükmün öngörülebilir olmaması, o hükmün makul sonuçlarının tespitini engelleyerek, “kanunilik” şartının da ihlaline yer vermesi kaçınılmazdır.

Esas itibariyle İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; kişi hak ve hürriyetlerini kamu otoritesine ve Ceza Hukukunun sınırlayıcı yönüne karşı korunmasında benimsediği “erişilebilirlik”, “kanunilik” ve “öngörülebilirlik” ilkelerini somut olayın özelliklerine, yasak ve ceza öngören her bir kanuna göre ayrıca değerlendirmektedir.

İHAM; iç hukuk normu olan kanunların soyut denetimini yapmaz, ancak kendisine yapılan başvurularda somut olayları değerlendirirken, ister istemez dosyada uygulanan hukuk kurallarını da incelemek durumunda kalır. Kanaatimizce; bazı durumlarda dosyada uygulanan kanun, “öngörülebilirliğe” sahip olmayabilir ve getirdiği soyut yasaklarla sözde “kanunilik” ilkesine uygun olduğu ileri sürülse de, lafzı ve içeriği itibariyle belirsiz bir nitelik taşıyabilir. Bazı durumda ise; kanunlar nettir, fakat somut olaya tatbik şekilleri öngörülemez biçimde gerçekleşebilir. Kişinin; fiili veya tasarrufu icra ettiği dönemde hukuka uygun olan ve hukuk düzenine göre de yasağı ihlal etmediğini, yani suç işlemediğini bilmesi ve buna inanması, esas itibariyle hukuka uygunluk bakımından yeterli görülüp, sırf bundan dolayı sonradan suçlanmaması beklenir ve eğer suçlanacaksa da görünüşte hukuka uygun icra ettiğini söylediği fiilin esas itibariyle bir suça konu olduğunu ve ceza normunu ihlal ettiğini iddia eden tarafın, somut delilleri ortaya koyarak, suçun “tipiklik” unsuruna uygun düşecek şekilde kanıtlaması zorunludur. Aksi halde; öngörülebilir olmayan, icra edildiğinde yasak sayılmayan ve sonrada ortaya çıkan değişikliklere göre geçmişe dönük yasak kapsamında değerlendirilen fiillerin Ceza Hukuku kapsamında cezalandırılabilirliği kabul edilemez.

Sonuç olarak İHAM; TCK m.220/6-7’nin lafzı itibariyle “muğlak”, “öngörülebilirlik” ilkesine aykırı, geniş yorumlanmaya ve keyfi uygulamalara açık olduğunu, bu hükümlerde yer alan ifadelerin somut olarak tanımlanması ve hükümlerin üye olma suçundan farklı olarak düzenlenmesi gerektiğini ifade etmektedir. Uygulamada; örgüte üye olmak ile üye olmadığı örgüte yardım etmek veya üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme fiilleri arasında fark kalmamakta, hatta yardım etme fiilini gerçekleştiren kişinin üye olmaktan yargılanan kişiye göre, üye gibi cezalandırılmasının daha kolay olduğu görülmektedir. İHAM’ın bakış açısıyla; TCK m.220/6-7 fıkraları, TCK m.220/8’de, TCK mülga m.314’de veya TMK m.7/2’deki gibi somut kriterler içermeli veya TCK m.301’de olduğu gibi ek bir fıkra ile hangi fiilin bu madde kapsamında suç teşkil etmeyeceğini belirten bir düzenlemeye yer verilmelidir. Aksi takdirde; sadece İHAS m.11’e aykırılık teşkil edecek mahkumiyet kararlarının verilmesine değil, Anayasa ve İHAS ile güvence altına alınan diğer temel hak ve özgürlüklerin de ihlaline yol açabilecek mahkumiyet kararlarının verilmesi kaçınılmaz olacaktır. Kanaatimizce; hangi fiillerin terör suçu sayılıp sayılmayacağı, her ülkenin bu konuda yaşadığı sorunlar ve şartlar dikkate alınarak düzenlenebilir, ancak bu da hukukun evrensel ilke ve esaslarından sapılabileceği anlamında gelmez. Bu nedenle; uygulamada doğru hareket edilmesi, suç ve ceza öngören kanunların kişi aleyhine yorumlanıp değerlendirilmek suretiyle tatbik edilmemesi, somut olaylarda hukukilikten uzaklaşan kararlar verilmemesi, kişi hak ve hürriyetlerine kısıtlama getiren yargı kararlarının, dürüst yargılanma hakkının bir parçası olarak kabul edilen, “gerekçeli karar hakkı” esas alınmak suretiyle hazırlanması isabetli olacaktır. İHAM’ın belki soyut ceza normlarına “öngörülebilirlik” ve dolayısıyla “kanunilik” açısından getirdiği eleştirilere katılmamakla birlikte, ceza kanunlarının geniş, keyfi ve “tipiklik” unsuruna da uygun düşmeyecek şekilde uygulanmasına da karşı olduğumuzu ifade etmek isteriz.