İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Kabul edilebilirlik koşulları” başlıklı 35. maddesinin birinci fıkrasına göre; “Mahkemeye ancak, uluslararası hukukun genel olarak kabul edilen ilkeleri uyarınca iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra” başvurulabilir. Bu yazımızda; İHAS m.35/1’de tanınmış olan bu şartın başvurucular için ne ifade etmesi gerektiğini, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 12 Haziran 2017 tarihli ve 70478/16 sayılı Gökhan Köksal - Türkiye kabul edilemezlik kararı özelinde inceleyeceğiz.
1. Gökhan Köksal - Türkiye Kararı
1.1. Başvuru
Gökhan Köksal - Türkiye kararına konu somut olayda 15 Temmuz 2016 darbe girişiminin ardından alınan idari önlemler çerçevesinde 25 Temmuz 2016’da açığa alınmasına kadar Erzurum’da bir ilkokulda öğretmenlik yapan başvurucu, 1 Eylül 2016 tarihinde yayımlanan 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname ile “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan”[1] kişilerden olduğu gerekçesi ile kamu görevinden “başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın”[2] çıkarılmıştır[3].
İlgili KHK’nın 2. ve 3. maddeleri uyarınca; kamu görevinden çıkarılan başvurucunun da aralarında bulunduğu kişiler, haklarında mahkumiyet kararı aranmaksızın memuriyetten alınacak, görev yaptıkları teşkilata (başvurucu için bu teşkilat Milli Eğitim Bakanlığı’dır) yeniden kabul edilmeyecek, bir daha kamu hizmetinde istihdam edilmeyecek, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilmeyecek, meslek sıfatlarını kullanamayacak ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacaklardır.
Başvurucu 28 Eylül 2016 tarihinde Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuş olup, bu başvuru İHAM önünde yapılan başvuru sırasında derdesttir[4].
Başvurucu; İHAS m.6 kapsamında tanınan mahkemeye erişim hakkının, aleyhine herhangi bir soruşturma veya kovuşturma bulunmadığı halde görevden alınmasından bahisle m.6/2 uyarınca suçsuzluk/masumiyet karinesinden yararlanma hakkının, m.6/3-a kapsamında kendisine itham edilen suçlamanın niteliği ve sebebi konusunda bilgilendirilme hakkının, görevden çıkarılmasına dayanak teşkil eden iddia konusu eylemlerin eylem tarihinde suç oluşturmadığından bahisle m.7 ile korunan kanunsuz suç ve ceza olmaz hakkının, FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu iddiasının özel hayatına müdahale ettiğinden bahisle m.8’in, bunlara ek olarak m.10, 11 ve 13’de koruma altına alınan haklarının ihlal edildiğini ve görevden çıkarılmasına ilişkin karar sebebiyle m.14’e aykırı olacak şekilde ayırımcılığa maruz kaldığını iddia etmiştir[5].
1.2. İlgili İç Hukuk ve Avrupa Konseyi Görüşleri
Anayasa Mahkemesi olağanüstü hal döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerle ilgili yapılan iptal başvurularında, bu düzenlemelerin Anayasa ile uyumlu olup olmadığını değerlendirme konusunda kendisini yetkili bulmadığını belirtmiştir[6]. 2016/166 E., 2016/159 K. sayılı 12.10.2016 tarihli kararında Yüksek Mahkeme içtihat değişikliğine gitmiştir. Anayasa Mahkemesi eski kararlarında; “olağanüstü hal KHK’sı adı altında yapılan düzenlemelerin Anayasanın öngördüğü ve Anayasaya uygunluk denetimine bağlı tutmadığı olağanüstü hâl KHK’sı niteliğinde olup olmadıklarını incelemek ve bu nitelikte görmediği düzenlemeler yönünden de Anayasaya uygunluk denetimi yapmak zorunda olduğunu ifade ederek, olağanüstü hâl KHK’sından söz edebilmek için yer, zaman ve konu ölçütlerini ortaya koymuştur”[7]; ancak “Anayasa Mahkemesi’nin, olağanüstü hal KHK’sı şeklinde yapılan düzenlemelerin gerçekten olağanüstü hal KHK’sı niteliğinde olup olmadığını belirlemek için yer, zaman ve konu ölçütlerini esas alarak yaptığı inceleme, KHK kurallarının içeriğinin değerlendirilmesini gerektirmektedir” [8] bu da “Anayasanın 148. maddesindeki şekil ve esas bakımından denetim yasağını tamamen anlamsız ve işlevsiz hale getirmektedir” [9]. Yüksek Mahkemeye göre; “Olağanüstü hal KHK’larının Anayasaya aykırı düzenlemeler içerdiğinin ileri sürülmesi, bunların anayasallık denetimine tabi tutulmaları için yeterli değildir. Olağanüstü hal KHK’larının Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebilmesi için bu yöndeki bir anayasal yetkinin açıkça tanınması gerekir. Anayasanın 148. maddesinin lafzı, Anayasa koyucunun amacı ve ilgili yasama belgeleri gözönünde bulundurulduğunda, olağanüstü dönem KHK’larının herhangi bir ad altında yargısal denetime tabi tutulamayacağı açıktır”[10].
Anayasa Mahkemesi olağanüstü hal kararnameleri ile ilgili bireysel başvurulara da henüz net bir yanıt vermemiştir[11]. Olağanüstü dönem KHK’ları Anayasa ile Anayasa Mahkemesi’nin yargısal denetimi dışında bırakıldığından[12], bir görüşe göre; 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin üçüncü fıkrasına uyarınca Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler bireysel başvurunun konusu olamayacağı için, sözkonusu KHK’larla mağdur olduğunu iddia eden kişilerin Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu kapanmıştır[13].
Bu görüşe katılmamakta, hem olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’lara karşı Anayasa Mahkemesi’ne iptal davası açılabileceği ve hem de bu KHK’lardan etkilenenlerin bireysel başvuru haklarının devam ettiği görüşünü benimsemekteyiz. Bu konuyla ilgili düşüncelerimizi, daha önce olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’larla ilgili yazılarımızda ayrıntılı açıklamıştık.
İHAM’ın değindiği 2016/8196 E., 2016/4066 K. sayılı Danıştay 5. Dairesi kararında; Yüksek Mahkemenin, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi’ne dayanılarak yapılan idari işlemlerin olağan disiplin yaptırımı olarak görmediği, olağanüstü tedbir olarak yorumladığı ve kendisini yetkisiz görerek dosyayı idare mahkemesine gönderdiği görülmektedir. Somut olayda başvurucunun görevden çıkarılmasını öngören 672 sayılı KHK ile ilgili olarak Danıştay 5. Dairesi’nin 2016/8136 E., 2016/4076 K. sayılı kararında da Yüksek Mahkeme kendisini görev yönünden yetkisiz bulmuştur. Danıştay 5. Dairesi; 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun “İlk derece mahkemesi olarak Danıştay’da görülecek davalar” başlıklı 24. maddesinde sayılanlar dışında kalan karar, eylem, işlem ve işlerle ilgili olarak genel görevli yargı yeri olan idare mahkemelerinin yetkili olduğunu, 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmadan kaynaklanan uyuşmazlıkların 2575 sayılı Kanunun 24. maddesine yer almadığını, dolayısıyla bu uyuşmazlıklarda idare mahkemelerinin yetkili olduğunu belirtmiştir. İHAM birçok idari mahkemenin doğrudan KHK’larla alınan görevden çıkarma kararları konusunda kendini görev yönünden yetkisiz gördüğünü ve yerel yargı süreçlerinin devam ettiğini belirtmiştir[14].
Hukuk Yoluyla Demokrasi Avrupa Komisyonu (Venedik Komisyonu), 12 Aralık 2016’da 15 Temmuz 2016 darbe girişiminin ardından kabul edilen olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile ilgili 865/2016 sayılı görüşünü yayınlamıştır[15]. Venedik Komisyonu; olağanüstü hal KHK’larıyla doğrudan veya bu KHK’lara dayanarak idare tarafından görevden çıkarmaların olağan disiplin süreçlerinden farklı olduğunu[16], İHAM’ın devlet memurlarının (kamu görevlilerinin) işten çıkarılmaları konusunda memuriyetin bir derece sadakat gerektirmesinden bahisle Sözleşmeci Devletlere geniş bir takdir alanı bıraktığını[17], her ne kadar İHAS belirli bir işte çalışma hakkı tanımasa da Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa Sosyal Şartı’nın[18] ilgi alanına girebilecek bu tarz önlemlerin sebepleri ve etkileri bakımından İHAM’ın yetki alanına girebileceğini[19] ve özellikle de mahkemeye erişim ve etkili başvuru haklarının Mahkeme önünde inceleme konusu olabileceğini[20] belirtmiştir. Venedik Komisyonuna göre; devlet memurlarının en azından demokratik hukuk düzenine karşı çıktıklarını gösteren kuvvetli şüphe olması durumunda FETÖ/PDY ile bağlantılı olma gerekçesiyle görevden çıkarılmalarının öngörülmesi ve KHK’ların bu şekilde düzenlenmesi gerekmektedir[21]. KHK’ya ek listelerle kamu görevinden çıkarmalar gerekçelendirilmiş ve bireyselleştirilmiş kararlar olmayıp, herhangi bir ispat standardı da öngörülmemiştir[22]. Venedik Komisyonu’na göre devlet memurlarının kendileri aleyhine sunulan delilleri bilme ve bunlar hakkında yorum yapma hakkına sahip olmaları gerekmektedir[23].
15 Temmuz darbe girişiminin yarattığı durumun farkında olan Venedik Komisyonu; devlet memurlarının mahkemeye erişimlerinin derhal sağlanmasının zor olduğunun altını çizmiş[24], bunun yerine ad hoc bir komisyon kurulmasını önermiştir[25]. Kurulacak bu komisyon; bütün başvuruları bireysel olarak incelemeli, yargısal bir sürecin gerektirdiği temel ilkelere saygı duymalı, delil değerlendirmeli ve gerekçeli karar vermelidir[26]. Komisyonun önlemden (KHK’dan veya KHK’ya bağlı idari işlemden) önceki durumu yeniden sağlama (status quo ante) ve/veya uygun bir tazminata hükmetme yetkisi bulunmalı ve komisyonun kararlarına karşı yargı yolu açık tutulmalıdır[27].
29957 sayılı ve 23.01.2017 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe giren 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarma ya da ilişiğin kesilmesi gibi olağanüstü hal kapsamında doğrudan kanun hükmünde kararnameler ile tesis edilen işlemler hakkında başvuruları değerlendirmek üzere bir komisyon kurulmuştur (Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu, Komisyon)[28]. Komisyon; yedi üyeden oluşacak[29], 685 sayılı KHK’nın yürürlüğe girmesinden itibaren iki yıl süreyle görev yapacak ve bu görev süresi Bakanlar Kurulu kararıyla birer yıllık sürelerle uzatılabilecektir[30]. Kamu görevinden çıkarılanlar valilikler veya en son görev yaptıkları kurum aracılığıyla Komisyonun başvuru almaya başladığı tarihten (mevzuata göre en geç 23 Temmuz 2017’den) itibaren 60 gün içerisinde Komisyona başvurabileceklerdir[31]. Komisyon dosya üzerinden yaptığı inceleme neticesinde başvurunun kabulüne veya reddine karar verecek[32], kabul ettiği başvuruları Devlet Personel Başkanlığına bildirecek[33] ve bu bildirimden itibaren 15 gün içinde Devlet Personel Başkanlığı tarafından ikamet ettikleri il dikkate alınarak ilgililerin “statüleri, unvanları ve yürüttükleri görevler itibarıyla başka kurumlarda görevlendirilmeleri mümkün olmayanlar hariç olmak üzere daha önce istihdam edildikleri kurumlar dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarında eski statülerine ve unvanlarına uygun kadro ve pozisyonlara”[34] atama teklifleri yapılacaktır. Komisyon kararlarına karşı idari yargı yolu açık tutulmuştur[35]. Son olarak, Komisyonun sekretarya hizmetleri Başbakanlık tarafından yerine getirilecek[36] ve Komisyonun çalışmasına ilişkin usul ve esaslar Komisyonun teklifi üzerine Başbakanlık tarafından belirlenecektir[37].
1.3. Karar
İHAM öncelikle; başvurucunun Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yaptığına, ancak özellikle de Yüksek Mahkemenin kendi iki üyesini görevden almasına ilişkin kararından bahisle bu yolun tüketilmesi gereken etkili bir iç hukuk yolu olmadığını iddia ettiğine değinmiştir[38]. Mahkeme; iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralının Sözleşmeci Devletlere ihlal iddialarını çözümleyebilmeleri için bir imkan tanıdığını hatırlatmış, sözkonusu kuralın İHAS m.13 ile yakından bağlantılı olduğunu ve iç hukukta etkili yollar bulunduğu varsayımından kaynaklandığını, bu varsayımın da İHAS sisteminin yerel hukuk sistemlerine kıyasla tali niteliğini pekiştirdiğini belirtmiştir[39]. Ancak İHAS m.35’e göre yalnızca mevcut ve yeterli iç hukuk yollarının tüketilmesi gerekmektedir. Ayrıca iç hukuk yolları; sadece teoride değil, uygulamada da var olmalıdır[40]. Bir iç hukuk yolunun başarı ile sonuçlanıp sonuçlanmayacağına dair şüphenin varlığı, kendi başına o yolun kullanılmayabileceği anlamına gelmez[41]. İç hukuk yollarının tüketilip tüketilmediği ise; kural olarak İHAM’a başvurulduğu tarihte değerlendirilecektir, ancak bu kuralın bazı istisnaları mevcuttur[42].
Mahkeme; 24.11.2016 tarihinde sunulmuş olan somut başvurunun üzerinden yaklaşık iki ay geçtikten sonra yukarıda yer verdiğimiz 685 sayılı KHK’nın yürürlüğe girdiğini belirtmiş, Komisyonun yetkilerini açıklamış, Komisyonun kararlarına karşı idari yargı yolunun açık olmasına değinmiş[43] ve idari yargı yolunun da nihayetinde Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak bir bireysel başvuruyu mümkün kıldığını belirtmiştir[44]. Ulusal insan hakları koruma mekanizmalarına göre tali konumunu hatırlatan İHAM[45]; Komisyonun yeni bir iç hukuk yolu olduğunu, 685 sayılı KHK’nın sadece Venedik Komisyonu tarafından tespit edilmiş olan eksiklikleri gidermek için değil, aynı zamanda sözkonusu müdahalelerin hukukilik denetimi hususunda var olan belirsizliği de ortadan kaldırmak için kabul edildiğini ifade etmiştir[46]. Mahkemeye göre; yukarıda yer verdiğimiz iç hukuk yollarının tüketilip tüketilmediğine ilişkin hangi tarihin esas alınacağına dair kurala bir istisna yapılmalı[47] ve temel hakların yasalarla korunduğu bir hukuk düzeninde, Sözleşmeci Devlete iç hukukunu değiştirme imkanı tanınmalıdır[48]. Bu nedenle, mağdur olduğunu iddia eden kişinin yeni tanınmış iç hukuk yollarını tüketme yükümlülüğü vardır[49].
İHAM; Komisyonun ulaşılabilir bir iç hukuk yolu olduğunu, önünde Komisyonun başvurucunun Sözleşme haklarının ihlaline neden olduğundan bahisle sunduğu şikayetlerini eski haline getiremeyeceği veya başarısız olacağı yönünde bir delil bulunmadığını ve her ne kadar Komisyon bir yargı merci olmasa da kararlarının yargısal denetime açık olduğunu belirtmiştir[50]. İHAS m.35/1’e göre iç hukuk yolları tüketilmediğinden başvuru kabul edilemezdir[51]; ancak bu, gelecekte Mahkemenin sözkonusu iç hukuk yolunun etkinliğini incelemesine engel olmayacaktır[52].
2. İHAM İçtihadında İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi Şartı
İHAS’da yer alan hak ve özgürlüklerden yararlanılmasının sağlanması birincil olarak Sözleşmeci Devletlerin sorumluluğundadır[53]. Sözleşme haklarının korunmasında İHAM’ın rolü ikincildir (“subsidiary”) [54]. Bu nedenle de iç hukuk yolları tüketilmeden İHAM’a yapılan başvurular kural olarak kabul edilmemektedir[55]. “Etkili başvuru hakkı” başlıklı İHAS m.13 ile kabul edilebilirlik koşullarını düzenleyen İHAS m.35 arasında yakın bir bağlantı, Mahkemenin ifadesiyle bir “akrabalık” (“affinity”)[56] vardır. Bu nedenle iç hukuk yollarının tüketilmesine ilişkin Strazburg içtihadı incelenirken, her iki maddeyle ilgili açıklamalar birlikte dikkate alınabilir.
İHAM’ın yerleşik içtihadına göre; İHAS m.35/1’in tüketilmesini şart koştuğu iç hukuk yolları, yalnızca iddia edilen ihlalle ilgili, ulaşılabilir ve yeterli olanlardır[57]. Etkili bir iç hukuk yolu hem hukuken hem uygulamada ulaşılabilir, şikayet konusu durumu eski hale getirme kapasitesine sahip olmalı ve başvurucu için makul derecede başarı ihtimali sağlamalıdır[58]. Farklı ihlallere karşı farklı çözümler sunulabilir; kimi durumlarda tazminat, kimi durumlarda yargılama sürecini hızlandırmak, ihlale karşı iç hukukta çözüm teşkil edecektir[59]. İç hukukta bir başvurunun etkin sayılabilmesi için yetkili merciin bağlayıcı nitelikte eski halin iadesi ve/veya tazminat kararı alabilmesi gerektiği kabul edilmektedir[60].
Mahkeme İHAS m.35 konusunda bir derece esneklik sağlanması gerektiğini, iç hukuk yollarının tüketilmesinin mutlak veya doğrudan uygulanan bir kural olmadığını, ilgili Sözleşmeci Devletin sadece resmi hukuki yollarının değil, aynı zamanda bu yolların uygulamaya koyulduğu genel hukuki ve siyasal bağlam ile başvurucunun kişisel durumunun dikkate alınacağını belirtmektedir[61]. Ancak; açıkça sonuçsuz kalacağı kesin olmayan belli bir iç hukuk yolunun sonuca ulaşmayacağına dair şüphe, iç hukuk yollarının tüketilmemesi için yeterli bir gerekçe değildir[62]. 19 Ocak 1999 tarihli ve 44911/98 sayılı Allaoui ve Diğerleri - Almanya kararında İHAM, “özellikle iddialarını destekleyen emsal kararları ibraz edemediği durumlarda başvuranın bu hukuk yolunun etkin olmadığına ilişkin ileri sürdüğü şüphelerin kendisinin bu yolu kullanmasını engellemeyeceği kanısına varmıştır” [63].
Var olan iç hukuk yollarının tüketilmesine gerek olmadığı noktasındaki esnekliğe tezat bir şekilde Mahkeme kimi durumlarda, yukarıda açıkladığımız Gökhan Köksal - Türkiye kararında olduğu gibi, İHAM’a başvurudan sonra getirilen bir iç hukuk yolunun tüketilmesi şartını aramaktadır. Mahkeme 30.04.2013 tarihli, 10755/13 sayılı Hasan Uzun - Türkiye kararında Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruyu konu alan değerlendirmesinde bu hususta birtakım kıstaslar belirlemiştir. Buna göre; “bir kamu makamı tarafından gerçekleştirilen hak ve özgürlüklerin ihlalini giderme, (...) güvence altına alınan hakka müdahalenin alınan bir karar sebebiyle değil de, başka bir gerekçeyle gerçekleştiği durumlarda söz konusu makamın bu hak ihlalini sürdürmesini yasaklama ve mümkün olduğunca eski hale getirme ‘status quo ante’ durumuna ilişkin kararlar verme olanağı sağlayan” bir başvuru yolu etkilidir[64]. İHAM’ın Hasan Uzun kararında; yeni bir yol olan Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvurunun etkili olup olmadığını incelerken ulaşılabilirlik, başvuru şartları, Anayasa Mahkemesi’nin yetkisini ve verebileceği kararları ile kararlarının sonuçlarını, Anayasa Mahkemesi’ne tanınan sekretarya imkanlarını değerlendirdiği görülmektedir[65].
3. Kişisel Değerlendirme
Bölgesel ve uluslararası insan hakları sistemlerinin ikincilliği ilkesi, insan hakları hukukunun özünden kaynaklanmaktadır; zira bu sistemleri kuran sözleşmeler devletlerarası niteliktedir ve yetki alanlarında olan kişilerin sözleşme metinlerinde tanınan haklardan yararlanabilmesi için pozitif yükümlülükler taraf devletlere yüklenmiştir. Bu nedenle, İnsan Hakları Avrupa Sisteminin özünü oluşturan İHAS’ın iç hukuk yollarının tüketilmesini kabul edilebilirlik koşulu olarak tanımlaması doğaldır. Esas mesele bölgesel düzlemde insan haklarının etkin korunması yöntemlerini tartışmak ya da “ikincillik” ilkesini sorgulamak olmadığından, burada yalnızca Gökhan Köksal - Türkiye kararının yukarıda yer verdiğimiz İHAM içtihadına uyumu ile ilgili değerlendirmeye yer verilecektir.
Karar ilk bakışta; özellikle 07.03.2017 tarihli ve 2873/17 sayılı Kadriye Çatal - Türkiye kabul edilemezlik kararı ile birlikte ele alındığında, 15 Temmuz 2016 darbe girişiminden sonra kanun hükmünde kararnameler ile alınan önlemlere ilişkin İHAM içtihadının tutarlı olduğu görülmektedir. Mahkeme başvurucuların iç hukuk yollarını tüketmesini istemektedir. Bahsi geçen Kadriye Çatal - Türkiye kararında idari yargı yolu tüketilmediği için başvuru İHAS m.35/1 engeline takılmışken[66], Gökhan Köksal - Türkiye kararında İHAM ilk kez Olağanüstü Hal İnceleme Komisyonunu incelemiş ve 685 sayılı KHK’da sağlanan çerçeveyi, etkin bir hukuk yolu olarak değerlendirmiştir. Kanaatimizce İHAM’ın bu kararda yaptığı değerlendirme; başvurudan sonra tanınmış iç hukuk yollarının tüketilmesini öngören yukarıda bir kısmına değindiğimiz emsallerden farklıdır, bu fark Mahkemenin bu sefer iki noktada derinlemesine bir inceleme yapmamış olmasından kaynaklanmaktadır.
İHAM’ın detaylı incelemediğini düşündüğümüz ilk nokta, Komisyonun yetkileri ile ilgilidir. 685 sayılı KHK’nın lafzından açıkça anlaşılacağı üzere; Komisyonun başvurucu lehine bir karar vermesi durumunda başvurucunun görevden alındığı kurum dışında bir kurumda görevlendirmesi yapılacaktır. Komisyonun kararlarının adıgeçen KHK’nın 10. maddesinde öngörülen bu mahiyeti, İHAM içtihadında aranan “eski halin iadesi” (restitutio in integrum, status quo ante) kıstasıyla örtüşmemektedir. Ayrıca, Komisyon başvurucuların zararlarına karşılık tazminat kararı verme yetkisine de sahip değildir. Venedik Komisyonu’nun 865/2016 sayılı görüşüne atıf yapan Mahkemenin, İHAM içtihadını yineleyen bu görüşte tavsiye edilen ad hoc komisyon ile 685 sayılı KHK’nın öngördüğü Komisyonu karşılaştırmamıştır. Mahkeme; Venedik Komisyonu’nun öngördüğü yargısal bir sürecin gerektirdiği temel ilkelere saygı duyulan, delil değerlendirmesinin yapıldığı, kısaca ihlal iddiasının etkili bir şekilde sunulduğu bir komite ile dosya üzerinden inceleme yapacak[67] Komisyonun nasıl örtüştüğü konusunda bir açıklama getirmemiştir. Bu açıdan İHAM’ın Komisyonu etkili bir hukuk yolu olarak nitelendirmesini anlamak güçtür. Ancak Komisyon kararlarının, idari yargı yolunu açan bir adım olacağı gözardı edilmemelidir.
İkinci nokta ise, Mahkemenin Komisyonun etkin işlerliği üzerine bir yorum getirmemesidir. Hasan Uzun - Türkiye kararında Anayasa Mahkemesi’nin yazı işlerini değerlendiren İHAM’ın; açık kaynaklardan edinilen tahminlere göre yüz bini aşması beklenen dosya yükünün altından kural olarak iki senelik bir süre için görevlendirilmiş yedi kişilik tek bir komisyonun henüz netleşmemiş sekretarya yapısı göze alındığında, Gökhan Köksal - Türkiye kararında bu nev’i bir girişiminin bulunmaması, ilginçtir.
Son olarak; 31 Mayıs 2017 itibariyle İHAM önünde bekleyen başvuruların %26.4’ünün, yani 24600 başvurunun Türkiye kaynaklı olmasının, Mahkemenin sağladığı istatistiklere göre ikinci sırada yer alan Sözleşmeci Devletin 18700 başvuru ile Ukrayna olduğunun[68], aradaki 5900 dosyalık farkın dahi Mahkemenin işleyişini ne derece sekteye uğratabileceğinin Gökhan Köksal - Türkiye kararını etkilemiş olabileceği ihtimaline de dikkat çekmek isteriz. Nitekim İHAM’ın, “büyük bir iş yükü altında ezildiğinden, iç yargı yolunun tüketilmesi konusunda daha katı bir tutum benimseme eğilimi içinde olduğu” da gözlemlenmektedir[69].
Bu aşamada İHAM içtihadının sağladığı tek netlik; 685 sayılı KHK’nın 2. maddesinin birinci fıkrasında sayılı olan işlemler sebebiyle mağdur olduğunu iddia eden kişilerin ancak Komisyona başvurup, idari yargı ve Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yollarını tükettikten sonra davalarını İHAM önüne getirebilecekleridir. Hatırlatmak isteriz ki; Gökhan Köksal - Türkiye kararında Mahkeme, iç hukuk yolları tüketildikten sonra hak ihlali incelemesi yapma yetkisinin kendisinde olduğunu belirtmiştir. İHAM’ın İHAS m.15 uyarınca bazı haklardan doğan Devlet yükümlülüklerinin askıya alındığı durumlarda alınan önlemler ile bu önlemlerin amacı arasında orantılılık incelemesini dikkatle yaptığı[70] ve hatta İHAS m.15 şartlarının oluşup oluşmadığını Sözleşmeci Devlet bildirimleriyle bağlı olmaksızın değerlendirdiği[71] yerleşik içtihadı gözönüne alındığında; olağanüstü hal KHK’ları ile ilgili başvurularda esas incelemesine girdiğinde Komisyon, idari yargı mercileri ve Anayasa Mahkemesi kararlarının sıkı bir denetime tabi tutulacağı öngörülebilmektedir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Fatma Betül Bodur
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-----------------------------------------
1. Gökhan Köksal - Türkiye Kararı
1.1. Başvuru
Gökhan Köksal - Türkiye kararına konu somut olayda 15 Temmuz 2016 darbe girişiminin ardından alınan idari önlemler çerçevesinde 25 Temmuz 2016’da açığa alınmasına kadar Erzurum’da bir ilkokulda öğretmenlik yapan başvurucu, 1 Eylül 2016 tarihinde yayımlanan 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname ile “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan”[1] kişilerden olduğu gerekçesi ile kamu görevinden “başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın”[2] çıkarılmıştır[3].
İlgili KHK’nın 2. ve 3. maddeleri uyarınca; kamu görevinden çıkarılan başvurucunun da aralarında bulunduğu kişiler, haklarında mahkumiyet kararı aranmaksızın memuriyetten alınacak, görev yaptıkları teşkilata (başvurucu için bu teşkilat Milli Eğitim Bakanlığı’dır) yeniden kabul edilmeyecek, bir daha kamu hizmetinde istihdam edilmeyecek, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilmeyecek, meslek sıfatlarını kullanamayacak ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacaklardır.
Başvurucu 28 Eylül 2016 tarihinde Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuş olup, bu başvuru İHAM önünde yapılan başvuru sırasında derdesttir[4].
Başvurucu; İHAS m.6 kapsamında tanınan mahkemeye erişim hakkının, aleyhine herhangi bir soruşturma veya kovuşturma bulunmadığı halde görevden alınmasından bahisle m.6/2 uyarınca suçsuzluk/masumiyet karinesinden yararlanma hakkının, m.6/3-a kapsamında kendisine itham edilen suçlamanın niteliği ve sebebi konusunda bilgilendirilme hakkının, görevden çıkarılmasına dayanak teşkil eden iddia konusu eylemlerin eylem tarihinde suç oluşturmadığından bahisle m.7 ile korunan kanunsuz suç ve ceza olmaz hakkının, FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu iddiasının özel hayatına müdahale ettiğinden bahisle m.8’in, bunlara ek olarak m.10, 11 ve 13’de koruma altına alınan haklarının ihlal edildiğini ve görevden çıkarılmasına ilişkin karar sebebiyle m.14’e aykırı olacak şekilde ayırımcılığa maruz kaldığını iddia etmiştir[5].
1.2. İlgili İç Hukuk ve Avrupa Konseyi Görüşleri
Anayasa Mahkemesi olağanüstü hal döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerle ilgili yapılan iptal başvurularında, bu düzenlemelerin Anayasa ile uyumlu olup olmadığını değerlendirme konusunda kendisini yetkili bulmadığını belirtmiştir[6]. 2016/166 E., 2016/159 K. sayılı 12.10.2016 tarihli kararında Yüksek Mahkeme içtihat değişikliğine gitmiştir. Anayasa Mahkemesi eski kararlarında; “olağanüstü hal KHK’sı adı altında yapılan düzenlemelerin Anayasanın öngördüğü ve Anayasaya uygunluk denetimine bağlı tutmadığı olağanüstü hâl KHK’sı niteliğinde olup olmadıklarını incelemek ve bu nitelikte görmediği düzenlemeler yönünden de Anayasaya uygunluk denetimi yapmak zorunda olduğunu ifade ederek, olağanüstü hâl KHK’sından söz edebilmek için yer, zaman ve konu ölçütlerini ortaya koymuştur”[7]; ancak “Anayasa Mahkemesi’nin, olağanüstü hal KHK’sı şeklinde yapılan düzenlemelerin gerçekten olağanüstü hal KHK’sı niteliğinde olup olmadığını belirlemek için yer, zaman ve konu ölçütlerini esas alarak yaptığı inceleme, KHK kurallarının içeriğinin değerlendirilmesini gerektirmektedir” [8] bu da “Anayasanın 148. maddesindeki şekil ve esas bakımından denetim yasağını tamamen anlamsız ve işlevsiz hale getirmektedir” [9]. Yüksek Mahkemeye göre; “Olağanüstü hal KHK’larının Anayasaya aykırı düzenlemeler içerdiğinin ileri sürülmesi, bunların anayasallık denetimine tabi tutulmaları için yeterli değildir. Olağanüstü hal KHK’larının Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebilmesi için bu yöndeki bir anayasal yetkinin açıkça tanınması gerekir. Anayasanın 148. maddesinin lafzı, Anayasa koyucunun amacı ve ilgili yasama belgeleri gözönünde bulundurulduğunda, olağanüstü dönem KHK’larının herhangi bir ad altında yargısal denetime tabi tutulamayacağı açıktır”[10].
Anayasa Mahkemesi olağanüstü hal kararnameleri ile ilgili bireysel başvurulara da henüz net bir yanıt vermemiştir[11]. Olağanüstü dönem KHK’ları Anayasa ile Anayasa Mahkemesi’nin yargısal denetimi dışında bırakıldığından[12], bir görüşe göre; 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin üçüncü fıkrasına uyarınca Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler bireysel başvurunun konusu olamayacağı için, sözkonusu KHK’larla mağdur olduğunu iddia eden kişilerin Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu kapanmıştır[13].
Bu görüşe katılmamakta, hem olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’lara karşı Anayasa Mahkemesi’ne iptal davası açılabileceği ve hem de bu KHK’lardan etkilenenlerin bireysel başvuru haklarının devam ettiği görüşünü benimsemekteyiz. Bu konuyla ilgili düşüncelerimizi, daha önce olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’larla ilgili yazılarımızda ayrıntılı açıklamıştık.
İHAM’ın değindiği 2016/8196 E., 2016/4066 K. sayılı Danıştay 5. Dairesi kararında; Yüksek Mahkemenin, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi’ne dayanılarak yapılan idari işlemlerin olağan disiplin yaptırımı olarak görmediği, olağanüstü tedbir olarak yorumladığı ve kendisini yetkisiz görerek dosyayı idare mahkemesine gönderdiği görülmektedir. Somut olayda başvurucunun görevden çıkarılmasını öngören 672 sayılı KHK ile ilgili olarak Danıştay 5. Dairesi’nin 2016/8136 E., 2016/4076 K. sayılı kararında da Yüksek Mahkeme kendisini görev yönünden yetkisiz bulmuştur. Danıştay 5. Dairesi; 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun “İlk derece mahkemesi olarak Danıştay’da görülecek davalar” başlıklı 24. maddesinde sayılanlar dışında kalan karar, eylem, işlem ve işlerle ilgili olarak genel görevli yargı yeri olan idare mahkemelerinin yetkili olduğunu, 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmadan kaynaklanan uyuşmazlıkların 2575 sayılı Kanunun 24. maddesine yer almadığını, dolayısıyla bu uyuşmazlıklarda idare mahkemelerinin yetkili olduğunu belirtmiştir. İHAM birçok idari mahkemenin doğrudan KHK’larla alınan görevden çıkarma kararları konusunda kendini görev yönünden yetkisiz gördüğünü ve yerel yargı süreçlerinin devam ettiğini belirtmiştir[14].
Hukuk Yoluyla Demokrasi Avrupa Komisyonu (Venedik Komisyonu), 12 Aralık 2016’da 15 Temmuz 2016 darbe girişiminin ardından kabul edilen olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile ilgili 865/2016 sayılı görüşünü yayınlamıştır[15]. Venedik Komisyonu; olağanüstü hal KHK’larıyla doğrudan veya bu KHK’lara dayanarak idare tarafından görevden çıkarmaların olağan disiplin süreçlerinden farklı olduğunu[16], İHAM’ın devlet memurlarının (kamu görevlilerinin) işten çıkarılmaları konusunda memuriyetin bir derece sadakat gerektirmesinden bahisle Sözleşmeci Devletlere geniş bir takdir alanı bıraktığını[17], her ne kadar İHAS belirli bir işte çalışma hakkı tanımasa da Türkiye’nin de taraf olduğu Avrupa Sosyal Şartı’nın[18] ilgi alanına girebilecek bu tarz önlemlerin sebepleri ve etkileri bakımından İHAM’ın yetki alanına girebileceğini[19] ve özellikle de mahkemeye erişim ve etkili başvuru haklarının Mahkeme önünde inceleme konusu olabileceğini[20] belirtmiştir. Venedik Komisyonuna göre; devlet memurlarının en azından demokratik hukuk düzenine karşı çıktıklarını gösteren kuvvetli şüphe olması durumunda FETÖ/PDY ile bağlantılı olma gerekçesiyle görevden çıkarılmalarının öngörülmesi ve KHK’ların bu şekilde düzenlenmesi gerekmektedir[21]. KHK’ya ek listelerle kamu görevinden çıkarmalar gerekçelendirilmiş ve bireyselleştirilmiş kararlar olmayıp, herhangi bir ispat standardı da öngörülmemiştir[22]. Venedik Komisyonu’na göre devlet memurlarının kendileri aleyhine sunulan delilleri bilme ve bunlar hakkında yorum yapma hakkına sahip olmaları gerekmektedir[23].
15 Temmuz darbe girişiminin yarattığı durumun farkında olan Venedik Komisyonu; devlet memurlarının mahkemeye erişimlerinin derhal sağlanmasının zor olduğunun altını çizmiş[24], bunun yerine ad hoc bir komisyon kurulmasını önermiştir[25]. Kurulacak bu komisyon; bütün başvuruları bireysel olarak incelemeli, yargısal bir sürecin gerektirdiği temel ilkelere saygı duymalı, delil değerlendirmeli ve gerekçeli karar vermelidir[26]. Komisyonun önlemden (KHK’dan veya KHK’ya bağlı idari işlemden) önceki durumu yeniden sağlama (status quo ante) ve/veya uygun bir tazminata hükmetme yetkisi bulunmalı ve komisyonun kararlarına karşı yargı yolu açık tutulmalıdır[27].
29957 sayılı ve 23.01.2017 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe giren 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarma ya da ilişiğin kesilmesi gibi olağanüstü hal kapsamında doğrudan kanun hükmünde kararnameler ile tesis edilen işlemler hakkında başvuruları değerlendirmek üzere bir komisyon kurulmuştur (Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu, Komisyon)[28]. Komisyon; yedi üyeden oluşacak[29], 685 sayılı KHK’nın yürürlüğe girmesinden itibaren iki yıl süreyle görev yapacak ve bu görev süresi Bakanlar Kurulu kararıyla birer yıllık sürelerle uzatılabilecektir[30]. Kamu görevinden çıkarılanlar valilikler veya en son görev yaptıkları kurum aracılığıyla Komisyonun başvuru almaya başladığı tarihten (mevzuata göre en geç 23 Temmuz 2017’den) itibaren 60 gün içerisinde Komisyona başvurabileceklerdir[31]. Komisyon dosya üzerinden yaptığı inceleme neticesinde başvurunun kabulüne veya reddine karar verecek[32], kabul ettiği başvuruları Devlet Personel Başkanlığına bildirecek[33] ve bu bildirimden itibaren 15 gün içinde Devlet Personel Başkanlığı tarafından ikamet ettikleri il dikkate alınarak ilgililerin “statüleri, unvanları ve yürüttükleri görevler itibarıyla başka kurumlarda görevlendirilmeleri mümkün olmayanlar hariç olmak üzere daha önce istihdam edildikleri kurumlar dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarında eski statülerine ve unvanlarına uygun kadro ve pozisyonlara”[34] atama teklifleri yapılacaktır. Komisyon kararlarına karşı idari yargı yolu açık tutulmuştur[35]. Son olarak, Komisyonun sekretarya hizmetleri Başbakanlık tarafından yerine getirilecek[36] ve Komisyonun çalışmasına ilişkin usul ve esaslar Komisyonun teklifi üzerine Başbakanlık tarafından belirlenecektir[37].
1.3. Karar
İHAM öncelikle; başvurucunun Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yaptığına, ancak özellikle de Yüksek Mahkemenin kendi iki üyesini görevden almasına ilişkin kararından bahisle bu yolun tüketilmesi gereken etkili bir iç hukuk yolu olmadığını iddia ettiğine değinmiştir[38]. Mahkeme; iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralının Sözleşmeci Devletlere ihlal iddialarını çözümleyebilmeleri için bir imkan tanıdığını hatırlatmış, sözkonusu kuralın İHAS m.13 ile yakından bağlantılı olduğunu ve iç hukukta etkili yollar bulunduğu varsayımından kaynaklandığını, bu varsayımın da İHAS sisteminin yerel hukuk sistemlerine kıyasla tali niteliğini pekiştirdiğini belirtmiştir[39]. Ancak İHAS m.35’e göre yalnızca mevcut ve yeterli iç hukuk yollarının tüketilmesi gerekmektedir. Ayrıca iç hukuk yolları; sadece teoride değil, uygulamada da var olmalıdır[40]. Bir iç hukuk yolunun başarı ile sonuçlanıp sonuçlanmayacağına dair şüphenin varlığı, kendi başına o yolun kullanılmayabileceği anlamına gelmez[41]. İç hukuk yollarının tüketilip tüketilmediği ise; kural olarak İHAM’a başvurulduğu tarihte değerlendirilecektir, ancak bu kuralın bazı istisnaları mevcuttur[42].
Mahkeme; 24.11.2016 tarihinde sunulmuş olan somut başvurunun üzerinden yaklaşık iki ay geçtikten sonra yukarıda yer verdiğimiz 685 sayılı KHK’nın yürürlüğe girdiğini belirtmiş, Komisyonun yetkilerini açıklamış, Komisyonun kararlarına karşı idari yargı yolunun açık olmasına değinmiş[43] ve idari yargı yolunun da nihayetinde Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak bir bireysel başvuruyu mümkün kıldığını belirtmiştir[44]. Ulusal insan hakları koruma mekanizmalarına göre tali konumunu hatırlatan İHAM[45]; Komisyonun yeni bir iç hukuk yolu olduğunu, 685 sayılı KHK’nın sadece Venedik Komisyonu tarafından tespit edilmiş olan eksiklikleri gidermek için değil, aynı zamanda sözkonusu müdahalelerin hukukilik denetimi hususunda var olan belirsizliği de ortadan kaldırmak için kabul edildiğini ifade etmiştir[46]. Mahkemeye göre; yukarıda yer verdiğimiz iç hukuk yollarının tüketilip tüketilmediğine ilişkin hangi tarihin esas alınacağına dair kurala bir istisna yapılmalı[47] ve temel hakların yasalarla korunduğu bir hukuk düzeninde, Sözleşmeci Devlete iç hukukunu değiştirme imkanı tanınmalıdır[48]. Bu nedenle, mağdur olduğunu iddia eden kişinin yeni tanınmış iç hukuk yollarını tüketme yükümlülüğü vardır[49].
İHAM; Komisyonun ulaşılabilir bir iç hukuk yolu olduğunu, önünde Komisyonun başvurucunun Sözleşme haklarının ihlaline neden olduğundan bahisle sunduğu şikayetlerini eski haline getiremeyeceği veya başarısız olacağı yönünde bir delil bulunmadığını ve her ne kadar Komisyon bir yargı merci olmasa da kararlarının yargısal denetime açık olduğunu belirtmiştir[50]. İHAS m.35/1’e göre iç hukuk yolları tüketilmediğinden başvuru kabul edilemezdir[51]; ancak bu, gelecekte Mahkemenin sözkonusu iç hukuk yolunun etkinliğini incelemesine engel olmayacaktır[52].
2. İHAM İçtihadında İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi Şartı
İHAS’da yer alan hak ve özgürlüklerden yararlanılmasının sağlanması birincil olarak Sözleşmeci Devletlerin sorumluluğundadır[53]. Sözleşme haklarının korunmasında İHAM’ın rolü ikincildir (“subsidiary”) [54]. Bu nedenle de iç hukuk yolları tüketilmeden İHAM’a yapılan başvurular kural olarak kabul edilmemektedir[55]. “Etkili başvuru hakkı” başlıklı İHAS m.13 ile kabul edilebilirlik koşullarını düzenleyen İHAS m.35 arasında yakın bir bağlantı, Mahkemenin ifadesiyle bir “akrabalık” (“affinity”)[56] vardır. Bu nedenle iç hukuk yollarının tüketilmesine ilişkin Strazburg içtihadı incelenirken, her iki maddeyle ilgili açıklamalar birlikte dikkate alınabilir.
İHAM’ın yerleşik içtihadına göre; İHAS m.35/1’in tüketilmesini şart koştuğu iç hukuk yolları, yalnızca iddia edilen ihlalle ilgili, ulaşılabilir ve yeterli olanlardır[57]. Etkili bir iç hukuk yolu hem hukuken hem uygulamada ulaşılabilir, şikayet konusu durumu eski hale getirme kapasitesine sahip olmalı ve başvurucu için makul derecede başarı ihtimali sağlamalıdır[58]. Farklı ihlallere karşı farklı çözümler sunulabilir; kimi durumlarda tazminat, kimi durumlarda yargılama sürecini hızlandırmak, ihlale karşı iç hukukta çözüm teşkil edecektir[59]. İç hukukta bir başvurunun etkin sayılabilmesi için yetkili merciin bağlayıcı nitelikte eski halin iadesi ve/veya tazminat kararı alabilmesi gerektiği kabul edilmektedir[60].
Mahkeme İHAS m.35 konusunda bir derece esneklik sağlanması gerektiğini, iç hukuk yollarının tüketilmesinin mutlak veya doğrudan uygulanan bir kural olmadığını, ilgili Sözleşmeci Devletin sadece resmi hukuki yollarının değil, aynı zamanda bu yolların uygulamaya koyulduğu genel hukuki ve siyasal bağlam ile başvurucunun kişisel durumunun dikkate alınacağını belirtmektedir[61]. Ancak; açıkça sonuçsuz kalacağı kesin olmayan belli bir iç hukuk yolunun sonuca ulaşmayacağına dair şüphe, iç hukuk yollarının tüketilmemesi için yeterli bir gerekçe değildir[62]. 19 Ocak 1999 tarihli ve 44911/98 sayılı Allaoui ve Diğerleri - Almanya kararında İHAM, “özellikle iddialarını destekleyen emsal kararları ibraz edemediği durumlarda başvuranın bu hukuk yolunun etkin olmadığına ilişkin ileri sürdüğü şüphelerin kendisinin bu yolu kullanmasını engellemeyeceği kanısına varmıştır” [63].
Var olan iç hukuk yollarının tüketilmesine gerek olmadığı noktasındaki esnekliğe tezat bir şekilde Mahkeme kimi durumlarda, yukarıda açıkladığımız Gökhan Köksal - Türkiye kararında olduğu gibi, İHAM’a başvurudan sonra getirilen bir iç hukuk yolunun tüketilmesi şartını aramaktadır. Mahkeme 30.04.2013 tarihli, 10755/13 sayılı Hasan Uzun - Türkiye kararında Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruyu konu alan değerlendirmesinde bu hususta birtakım kıstaslar belirlemiştir. Buna göre; “bir kamu makamı tarafından gerçekleştirilen hak ve özgürlüklerin ihlalini giderme, (...) güvence altına alınan hakka müdahalenin alınan bir karar sebebiyle değil de, başka bir gerekçeyle gerçekleştiği durumlarda söz konusu makamın bu hak ihlalini sürdürmesini yasaklama ve mümkün olduğunca eski hale getirme ‘status quo ante’ durumuna ilişkin kararlar verme olanağı sağlayan” bir başvuru yolu etkilidir[64]. İHAM’ın Hasan Uzun kararında; yeni bir yol olan Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvurunun etkili olup olmadığını incelerken ulaşılabilirlik, başvuru şartları, Anayasa Mahkemesi’nin yetkisini ve verebileceği kararları ile kararlarının sonuçlarını, Anayasa Mahkemesi’ne tanınan sekretarya imkanlarını değerlendirdiği görülmektedir[65].
3. Kişisel Değerlendirme
Bölgesel ve uluslararası insan hakları sistemlerinin ikincilliği ilkesi, insan hakları hukukunun özünden kaynaklanmaktadır; zira bu sistemleri kuran sözleşmeler devletlerarası niteliktedir ve yetki alanlarında olan kişilerin sözleşme metinlerinde tanınan haklardan yararlanabilmesi için pozitif yükümlülükler taraf devletlere yüklenmiştir. Bu nedenle, İnsan Hakları Avrupa Sisteminin özünü oluşturan İHAS’ın iç hukuk yollarının tüketilmesini kabul edilebilirlik koşulu olarak tanımlaması doğaldır. Esas mesele bölgesel düzlemde insan haklarının etkin korunması yöntemlerini tartışmak ya da “ikincillik” ilkesini sorgulamak olmadığından, burada yalnızca Gökhan Köksal - Türkiye kararının yukarıda yer verdiğimiz İHAM içtihadına uyumu ile ilgili değerlendirmeye yer verilecektir.
Karar ilk bakışta; özellikle 07.03.2017 tarihli ve 2873/17 sayılı Kadriye Çatal - Türkiye kabul edilemezlik kararı ile birlikte ele alındığında, 15 Temmuz 2016 darbe girişiminden sonra kanun hükmünde kararnameler ile alınan önlemlere ilişkin İHAM içtihadının tutarlı olduğu görülmektedir. Mahkeme başvurucuların iç hukuk yollarını tüketmesini istemektedir. Bahsi geçen Kadriye Çatal - Türkiye kararında idari yargı yolu tüketilmediği için başvuru İHAS m.35/1 engeline takılmışken[66], Gökhan Köksal - Türkiye kararında İHAM ilk kez Olağanüstü Hal İnceleme Komisyonunu incelemiş ve 685 sayılı KHK’da sağlanan çerçeveyi, etkin bir hukuk yolu olarak değerlendirmiştir. Kanaatimizce İHAM’ın bu kararda yaptığı değerlendirme; başvurudan sonra tanınmış iç hukuk yollarının tüketilmesini öngören yukarıda bir kısmına değindiğimiz emsallerden farklıdır, bu fark Mahkemenin bu sefer iki noktada derinlemesine bir inceleme yapmamış olmasından kaynaklanmaktadır.
İHAM’ın detaylı incelemediğini düşündüğümüz ilk nokta, Komisyonun yetkileri ile ilgilidir. 685 sayılı KHK’nın lafzından açıkça anlaşılacağı üzere; Komisyonun başvurucu lehine bir karar vermesi durumunda başvurucunun görevden alındığı kurum dışında bir kurumda görevlendirmesi yapılacaktır. Komisyonun kararlarının adıgeçen KHK’nın 10. maddesinde öngörülen bu mahiyeti, İHAM içtihadında aranan “eski halin iadesi” (restitutio in integrum, status quo ante) kıstasıyla örtüşmemektedir. Ayrıca, Komisyon başvurucuların zararlarına karşılık tazminat kararı verme yetkisine de sahip değildir. Venedik Komisyonu’nun 865/2016 sayılı görüşüne atıf yapan Mahkemenin, İHAM içtihadını yineleyen bu görüşte tavsiye edilen ad hoc komisyon ile 685 sayılı KHK’nın öngördüğü Komisyonu karşılaştırmamıştır. Mahkeme; Venedik Komisyonu’nun öngördüğü yargısal bir sürecin gerektirdiği temel ilkelere saygı duyulan, delil değerlendirmesinin yapıldığı, kısaca ihlal iddiasının etkili bir şekilde sunulduğu bir komite ile dosya üzerinden inceleme yapacak[67] Komisyonun nasıl örtüştüğü konusunda bir açıklama getirmemiştir. Bu açıdan İHAM’ın Komisyonu etkili bir hukuk yolu olarak nitelendirmesini anlamak güçtür. Ancak Komisyon kararlarının, idari yargı yolunu açan bir adım olacağı gözardı edilmemelidir.
İkinci nokta ise, Mahkemenin Komisyonun etkin işlerliği üzerine bir yorum getirmemesidir. Hasan Uzun - Türkiye kararında Anayasa Mahkemesi’nin yazı işlerini değerlendiren İHAM’ın; açık kaynaklardan edinilen tahminlere göre yüz bini aşması beklenen dosya yükünün altından kural olarak iki senelik bir süre için görevlendirilmiş yedi kişilik tek bir komisyonun henüz netleşmemiş sekretarya yapısı göze alındığında, Gökhan Köksal - Türkiye kararında bu nev’i bir girişiminin bulunmaması, ilginçtir.
Son olarak; 31 Mayıs 2017 itibariyle İHAM önünde bekleyen başvuruların %26.4’ünün, yani 24600 başvurunun Türkiye kaynaklı olmasının, Mahkemenin sağladığı istatistiklere göre ikinci sırada yer alan Sözleşmeci Devletin 18700 başvuru ile Ukrayna olduğunun[68], aradaki 5900 dosyalık farkın dahi Mahkemenin işleyişini ne derece sekteye uğratabileceğinin Gökhan Köksal - Türkiye kararını etkilemiş olabileceği ihtimaline de dikkat çekmek isteriz. Nitekim İHAM’ın, “büyük bir iş yükü altında ezildiğinden, iç yargı yolunun tüketilmesi konusunda daha katı bir tutum benimseme eğilimi içinde olduğu” da gözlemlenmektedir[69].
Bu aşamada İHAM içtihadının sağladığı tek netlik; 685 sayılı KHK’nın 2. maddesinin birinci fıkrasında sayılı olan işlemler sebebiyle mağdur olduğunu iddia eden kişilerin ancak Komisyona başvurup, idari yargı ve Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yollarını tükettikten sonra davalarını İHAM önüne getirebilecekleridir. Hatırlatmak isteriz ki; Gökhan Köksal - Türkiye kararında Mahkeme, iç hukuk yolları tüketildikten sonra hak ihlali incelemesi yapma yetkisinin kendisinde olduğunu belirtmiştir. İHAM’ın İHAS m.15 uyarınca bazı haklardan doğan Devlet yükümlülüklerinin askıya alındığı durumlarda alınan önlemler ile bu önlemlerin amacı arasında orantılılık incelemesini dikkatle yaptığı[70] ve hatta İHAS m.15 şartlarının oluşup oluşmadığını Sözleşmeci Devlet bildirimleriyle bağlı olmaksızın değerlendirdiği[71] yerleşik içtihadı gözönüne alındığında; olağanüstü hal KHK’ları ile ilgili başvurularda esas incelemesine girdiğinde Komisyon, idari yargı mercileri ve Anayasa Mahkemesi kararlarının sıkı bir denetime tabi tutulacağı öngörülebilmektedir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Fatma Betül Bodur
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-----------------------------------------
[1] 672 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 29818 sayılı Mükerrer Resmi Gazete’de 01.09.2016 tarihinde yayımlanmıştır. Erişim Adresi: <http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2016/09/20160901M1-1.htm>, Erişim Tarihi: 19.06.2017.
[2] Ibid.
[3] Başvurucu KHK’ya ekli (1) Sayılı listede, 9228. sırada yer almaktadır. Erişim Adresi: <http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2016/09/20160901M1-1-7.pdf>, Erişim Tarihi: 19.06.2018.
[4] Gökhan Köksal - Türkiye (karar), Başvuru No: 70478/16, par. 8, İHAM 2017.
[5] Gökhan Köksal - Türkiye, par. 19.
[6] Gökhan Köksal - Türkiye, par. 12.
[7] Anayasa Mahkemesi, 2016/166 E., 2016/159 K., 12.10.2016 tarihli karar, par. 21.
[8] Anayasa Mahkemesi, 2016/166 E., 2016/159 K., 12.10.2016 tarihli karar, par. 22.
[9] Ibid.
[10] Anayasa Mahkemesi, 2016/166 E., 2016/159 K., 12.10.2016 tarihli karar, par. 23.
[11] Gökhan Köksal - Türkiye, par. 13.
[12] Anayasa Mahkemesi, 2016/166 E., 2016/159 K., 12.10.2016 tarihli karar, par. 13.
[13] Türmen, Rıza, AİHM’in KHK Kararı, Cumhuriyet Gazetesi 28.06.2017 tarihli Köşe Yazısı. Erişim Adresi: <http://www.cumhuriyet.com.tr/koseyazisi/769457/RIZA_TURMEN_Eski_AiHM_Yargici-AiHM_nin_KHK_karari.html>. Erişim Tarihi: 29.06.2017.
[14] Gökhan Köksal - Türkiye, par. 15.
[15] Hukuk Yoluyla Demokrasi Avrupa Komisyonu (Venedik Komisyonu), Türkiye, 15 Temmuz 2016 Darbe Girişimden Sonra Kabul Edilen 667 ila 676 sayılı Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnameleri Hakkında Görüş, (Turkey, Opinion on Emergency Decree Laws Nos. 667-676 Adopted Following the Failed Coup of 15 July 2016), Görüş Sayısı: 865/2016, CDL-AD(2016)037. Erişim Adresi: <http://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2016)037-e>, Erişim Tarihi: 21.06.2017.
[16] Venedik Komisyonu, supra 15, par. 105.
[17] Venedik Komisyonu, supra 15, par. 107.
[18] Venedik Komisyonu, supra 15, par. 110.
[19] Venedik Komisyonu, supra 15, par. 111.
[20] Venedik Komisyonu, supra 15, par. 115.
[21] Venedik Komisyonu, supra 15, par. 131.
[22] Venedik Komisyonu, supra 15, par. 134.
[23] Venedik Komisyonu, supra 15, par. 143.
[24] Venedik Komisyonu, supra 15, par. 220.
[25] Venedik Komisyonu, supra 15, par. 221.
[26] Venedik Komisyonu, supra 15, par. 222.
[27] Ibid.
[28] 685 sayılı KHK m.2/1-a.
[29] 685 sayılı KHK m.1/2.
[30] 685 sayılı KHK m.3/1.
[31] 685 sayılı KHK m.7.
[32] 685 sayılı KHK m.9.
[33] 685 sayılı KHK m.10/1.
[34] Ibid.
[35] 685 sayılı KHK m.11/1.
[36] 685 sayılı KHK m.12.
[37] 685 sayılı KHK m.13.
[38] Gökhan Köksal - Türkiye, par. 21.
[39] Gökhan Köksal - Türkiye, par. 22.
[40] Gökhan Köksal - Türkiye, par. 23.
[41] Ibid.
[42] Gökhan Köksal - Türkiye, par. 24.
[43] Gökhan Köksal - Türkiye, par. 25.
[44] Gökhan Köksal - Türkiye, par. 26.
[45] Gökhan Köksal - Türkiye, par. 27.
[46] Ibid.
[47] Gökhan Köksal - Türkiye, par. 28.
[48] Ibid.
[49] Ibid.
[50] Gökhan Köksal - Türkiye, par. 29.
[51] Gökhan Köksal - Türkiye, par. 30.
[52] Ibid.
[53] İHAS m.1.
[54] Cocchiarella - İtalya [BD], Başvuru No: 64886/01, par. 38, İHAM 2006-V; Scordino - İtalya (no: 1), Başvuru No: 36813/97, par. 140, İHAM 2006-V.
[55] Cocchiarella - İtalya [BD], Başvuru No: 64886/01, par. 39, İHAM 2006-V.
[56] Avrupa Konseyi Bakanlar Komisyonu, Guide to Good Practice in Respect of Domestic Remedies, s. 11. Erişim Adresi: <http://www.echr.coe.int/Documents/Pub_coe_domestics_remedies_ENG.pdf>, Erişim Tarihi: 20.06.2017.
[57] Dordevic - Hırvatistan, Başvuru No: 41526/10, par. 100, İHAM 2010.
[58] McFarlane - İrlanda [BD], par. 107; Cocchiarella - İtalya, par. 40.
[59] Scordino - İtalya (no: 1), par.186.
[60] Kuijer, Martin, Effective Remedies as a Fundamental Right (“Temel Bir Hak Olarak Etkin Başvuru Yolları”), Avrupa Birliği’nde İnsan Hakları ve Mahkemeye Erişim Konusunda Seminer, 28-29 Nisan 2014, Barselona, s.5, Erişim Adresi:
<http://www.ejtn.eu/Documents/About%20EJTN/Independent%20Seminars/Human%20Rights%20BCN%2028-29%20April%202014/Outline_Lecture_Effective_Remedies_KUIJER_Martin.pdf>, Erişim Tarihi: 20.06.2013.
<http://www.ejtn.eu/Documents/About%20EJTN/Independent%20Seminars/Human%20Rights%20BCN%2028-29%20April%202014/Outline_Lecture_Effective_Remedies_KUIJER_Martin.pdf>, Erişim Tarihi: 20.06.2013.
[61] Dordevic - Hırvatistan, par. 40. Bu hususta ayrıca bkz. Taron - Almanya (karar), Başvuru No: 53126/07, par. 36, İHAM 2012.
[62] Hasan Uzun - Türkiye (karar), Başvuru No: 10755/13, par. 38, İHAM 2013; Taron - Almanya, par. 35.
[63] Hasan Uzun - Türkiye, par. 43.
[64] Hasan Uzun - Türkiye, par. 48.
[65] Hasan Uzun - Türkiye, par. 62-67.
[66] Kadriye Uzun - Türkiye (karar), Başvuru No: 2873/17, par. 28, İHAM 2017.
[67] 685 sayılı KHK, m.9.
[68] Erişim Adresi: <http://www.echr.coe.int/Documents/Stats_pending_2017_BIL.pdf>, Erişim Tarihi: 23.06.2017.
[69] Türmen, supra 13.
[70] Bu hususta bkz. örneğin; Aksoy - Türkiye, Başvuru No: 21987/93 , İHAM 1996-VI ve Lawless - İrlanda (no.3), Başvuru No: 332/57, 1 Temmuz 1961, Seri A No:3.
[71] Bu hususta bkz. örneğin; Danimarka, Norveç, İsveç ve Hollanda Hükümetleri -Yunanistan Hükümeti, Başvuru No. 3321/67, 3322/67, 3323/67, 3344/67, 24 Ocak 1968 tarihli Komisyon Kararı, Raporlar (31) ve Brannigan ve McBride - Birleşik Krallık, Başvuru No: 14553/89, 15445/89, 25 Mayıs 1993, Seri A No: 258-B.