I. Giriş
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), uzun zamandır beklenen “ByLock kararını” 26 Eylül 2023 tarihinde yayımladı (Yüksel Yalçınkaya/Türkiye (BD), B. No: 15669/20, 26/09/2023). Büyük Daire tarafından verilen bu karar, ByLock isimli mesajlaşma uygulamasını kullandığı gerekçesiyle TCK m.314/2 uyarınca silahlı terör örgütüne üyelik suçundan mahkum olmuş ve halihazırda yargılamaları devam eden (olağan ve olağanüstü kanun yolları dahil) kişileri yakından ilgilendiriyor.
Aşağıda; İHAM Büyük Daire tarafından verilen karar hukuk tekniği, etkisi ve yetki aşımına girip girmediği yönleri ile değerlendirilmiştir. Belirtmeliyiz ki; ihlal kararı, ByLock, sendika ve dernek üyeliği ile sınırlı verilmiş olup, FETÖ üyeliğinin diğer unsurları ve delilleri bir açıklama içermemektedir.
İHAM, ByLock uygulamasını kullanmış olan herkesin otomatik olarak TCK m.314/2 kapsamında suçlu bulunmasının İHAS m.7’nin (kanunsuz suç olmaz/suçta ve cezada kanunilik ilkesi) sunduğu güvencelere aykırı olduğuna karar verdi. İHAM ayrıca; başvurucunun ByLock ile ilgili verilere ve materyale erişiminin olmaması, bunların güvenilirliği hususunda dile getirdiği itirazların karşılanmaması ve bunlar üzerinde bağımsız bir inceleme yapılması talebinin değerlendirilmemesi nedeniyle adil/dürüst yargılanma hakkının (İHAS m.6) ihlal edildiğine kanaat getirdi. İHAM son olarak; başvurucunun, FETÖ/PDY ile ilişkili olduğu gerekçesiyle kapatılan bir dernek ve sendikaya üye olmasının davada destekleyici delil olarak kullanılmasını İHAS m.11’de düzenlenen örgütlenme özgürlüğüne aykırı buldu. Mevcut davada İHAS m.7 ve m.6’nın ihlaline yol açan durumun münferit bir olaydan kaynaklanmadığını, aksine bunun arkasında sistemik bir sorunun bulunduğunu kaydeden İHAM, ulusal makamların sorunun çözümüne yönelik genel nitelikte tedbirler almaları gerektiğini belirtti.
Başvuruya konu olayda; eski bir öğretmen olan başvurucu 15 Temmuz Darbe Girişiminin ardından meslekten ihraç edilmiş, tutuklanmış, TCK m.314/2 uyarınca silahlı terör örgütüne üyelik suçundan yargılanmış ve 6 yıl 3 ay hapis cezasına mahkum edilmiştir. Mahkumiyet kararı istinaf ve temyiz aşamalarından geçerek kesinleşmiş olup, Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvuru ise kısa bir kararla kabul edilemez bulunmuştur.
Başvurucunun mahkumiyetine esas alınan belirleyici delil ByLock kullanıcısı olduğuna dair bilgi ve raporlardır. Başvurucu ilk aşamada; MİT tarafından elde edilen verilere, bu verileri doğrulayan birtakım raporlara (Emniyet Müdürlüğünden temin edilen ByLock raporu ve daha sonra hazırlanan KOM ByLock raporu) dayanılarak mahkum edilmiş, BTK’dan alınan CGNAT (HIS) verileri ve HTS kayıtları istinaf aşamasında dava dosyasına girmiştir. Yargıtay, istinaf kararının ayrıntılı bir ByLock tespit ve değerlendirme raporunun sunulması beklenmeden verilmesinin yargılamanın sonucunda etkili olmadığına kanaat getirmiştir. Bu rapor, dava sonuçlandıktan sonra (7 Ekim 2020 tarihinde) KOM tarafından yayımlanmıştır.
Başvurucunun mahkumiyetine esas alınan destekleyici deliller ise, Bank Asya’da hesap açma ve daha sonra kapatılacak olan Aktif Eğitim-Sen’e ve Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneği’ne üyeliktir.
II. İHAM’ın Değerlendirmesi
1) İHAS m.7 - suç ve cezaların kanuniliği ilkesi:
İHAM öncelikle TCK m.314/2’nin, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Yargıtay içtihadı ile birlikte değerlendirildiğinde, İHAS m.7’nin gereklerini karşıladığını belirtmiştir. Dolayısıyla; buradaki sorun Kanundan değil, yargı organlarının öngörülemez ve genişletici yorumundan kaynaklanmaktadır.
FETÖ/PDY’nin bir terör örgütü olduğuna dair ilk yargı kararı 16.06.2016 (Erzincan ACM), ilk nihai karar ise 07.03.2017 (Samsun BAM) tarihlidir. Türk Hukuku’na göre, bir örgütün terör örgütü olarak kabul edilmesi prensip olarak ancak yargı kararı ile mümkündür. Dolayısıyla İHAM’a göre, bu tarihlerden önce MGK veya Devlet yetkilileri tarafından yapılan açıklamalara kesin bir hukuki sonuç bağlamak olanaklı değildir. Ancak başvurucuya isnat edilen fillerin gerçekleştiği dönemde; ortada henüz ulusal hukuk uyarınca bir “terör örgütü” bulunmaması, tek başına, İHAS m.7’nin ihlal edildiği sonucuna ulaşmak için de yeterli değildir. Çünkü ulusal yargı kararları; bir yapının yargı kararı ile “terör örgütü” olarak kabul edildiği tarihten önce, örgütün kurucuları ve üyeleri tarafından “bilerek ve isteyerek” gerçekleştirilen fiillerden dolayı cezai sorumluluğun doğabileceğini kabul etmektedir. Öte yandan, F. Gülen’in terör örgütü kurma suçundan yargılandığı davada beraat etmiş olması, bu yapının daha sonra ortaya çıkan delillere dayanılarak terör örgütü olarak nitelendirilmesine engel teşkil etmemektedir. Belirtmeliyiz ki, suç veya terör örgütleri ile bu illegal yapıların faaliyetleri bakımından örgütten ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için, ortada mutlaka bir kesinleşmiş mahkumiyet kararına ihtiyaç da bulunmamaktadır.
Olayda; İHAS m.7’nin ihlaline yol açan husus, TCK m.314/2’de düzenlenen suçun maddi ve manevi unsurlarının (İHAM’ın birçok yerde özellikle manevi unsura vurgu yaptığı görülmektedir), başvurucu bakımından gerçekleştiğinin iç hukuka uygun şekilde ortaya koyulamamış olmasıdır. Yargı kararlarında, ByLock kullanıcısı olan herkesin, otomatik olarak, silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği kabul edilmektedir. Bu bir nev’i otomatik suçluluk karinesi oluşturmakta ve başvurucunun suçsuzluğunu ispat etmesini nerede ise imkansızlaştırmaktadır. Bu yorum, TCK m.314/2’de düzenlenen suçun iç hukuktaki tanımıyla ve Yargıtay uygulamasıyla da bağdaşmamaktadır. Bazı kullanıcıların profilinden veya mesajlaşmalarından hareketle; bütün kullanıcıların suçluluğu konusunda kesin sonuçlara ulaşmak, öngörülemez bir tutum olduğu gibi, “kanunilik” ve “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkelerine de aykırılık oluşturmaktadır. Paylaşılan mesajların içeriğine veya paylaşımda bulunulan kişilerin kimliğine bakılmaksızın, ByLock kullanıcısı olan bir kişinin, FETÖ/PDY’nin terörist amaçlarını ve şiddete başvuracağını bildiği, kendisini örgütün iradesine teslim ettiği, örgütün amaçlarını gerçekleştirmek kastı ile hareket ettiği, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olarak örgütsel faaliyetlere katıldığı veya örgütün varlığına ya da gelişimine maddi veya manevi yönden somut destek sağladığı sonucuna nasıl ulaşıldığına dair hiçbir açıklama yargı kararlarında bulunmamaktadır. Kamu otoritelerinin ByLock içeriklerini elde etme konusunda karşılaştıkları güçlükler, FETÖ/PDY’nin terör örgütü ilan edilmesinden önce bu programı kullanan herkesin otomatik olarak suçlu sayılması için yeterli bir gerekçe değildir. Nitekim, FETÖ/PDY soruşturmaları kapsamında ifade veren bazı şüpheliler, ByLock’un örgütün haberleşme aracı olarak başta özellikle yöneticiler tarafından kullanıldığını, ancak daha sonra tabanı oluşturan kişilerce de kullanılmaya başlandığını, hatta bir süre sonra bütün “Cemaat” tarafından kullanıldığını dile getirmiştir. Bu koşullarda, ByLock kullanan herkesin kesin ve otomatik olarak örgüt üyesi ilan edilmesini anlamak güçtür.
2) İHAS m.6/1 - adil/dürüst yargılanma hakkı
İHAM’ın İHAS m.6 kapsamında yaptığı değerlendirmeler özetle şu şekildedir:
Yargı organları; MİT tarafından toplanan ByLock verilerinin (ham veriler) başvurucu veya avukatı ile neden paylaşılmadığı konusunda bir açıklama yapmadıkları gibi başvurucuya, deşifre materyal hakkında görüş bildirme imkanı da sunmamışlarıdır. Bu nedenle başvurucu, sözkonusu materyale dayanılarak ulaşılan sonuçlara itiraz etme olanağından yoksun kalmıştır. Oysa başvurucunun, MİT tarafından elde edilen verilerin doğruluğunu ve güvenilirliğini sorgulamak için ortaya koyduğu iddialar soyut ve temelsiz değildir. Nitekim; MİT’in faaliyetlerinin yasal dayanağını oluşturan 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun ilgili maddeleri, bağımsız yetkilendirme veya gözetim de dahil olmak üzere, elektronik delillerin toplanması ile ilgili olarak CMK’nın m.134’de belirtilenlere benzer usul güvenceleri öngörmemektedir. Sulh Ceza Mahkemesinin, ByLock verilerinin CMK m.134. maddesi uyarınca incelenmesine yönelik müteakip kararı, MİT’in veri toplama faaliyetinin yargı yoluyla denetlendiği anlamına gelmemektedir. Öte yandan, başvurucunun ByLock verilerinin bağımsız uzmanlar tarafından incelenmesi yönündeki talebi yargı organlarınca değerlendirilmemiştir. Daha genel olarak, ByLock kullanımına ilişkin delillerin güvenilirliği konusunda dile getirdiği, temelsiz olmayan bir dizi argüman cevapsız bırakılmıştır.
İHAM sonuç olarak, başvurucunun aleyhindeki delillere etkili bir şekilde itiraz etme imkanından ve yeterli usul güvencelerinden yoksun bırakılmıştır. Yargı organları, davanın özünde yatan önemli sorunları ele almamış ve kararlarını yeterli ölçüde gerekçelendirememiştir. Aşağıda belirteceğimiz üzere İHAM; esasen ByLock verilerinin nasıl elde edildiği ve delil olarak adli makamlara sunulduğu konusunda sorgulama yapmayacağını, bu hususun ulusal yargı mercilerinin takdir ve değerlendirmesinde olduğunu ifade etmiştir.
3) İHAS m.11 - örgütlenme özgürlüğü
İHAM’a göre; ulusal mahkemelerin, destekleyici delil olarak sendika ve dernek üyeliğine atıf yapmaları, İHAS m.11’de düzenlenen haklara bir müdahale teşkil etmektedir. Yargı organları, Darbe Girişiminden önce yasal olarak faaliyet gösteren bir derneğe ve sendikaya üyeliği, suç teşkil eden bir davranış olarak göstererek TCK m.314/2’nin kapsamını öngörülemez şekilde genişletmiştir. Yargı kararlarında, ilgili sendika ve derneğin hangi faaliyetlerinin kapatma sebebi yapıldığına ve başvurucunun bu kuruluşlara üye olmasının, şiddete çağrı veya demokratik bir toplumun temellerini inkar anlamına gelip gelmediğine dair hiçbir açıklama yer almamaktadır. Yargı organlarının, olayların gerçekleştiği dönemde yasal ve meşru kabul edilen birtakım faaliyetlere cezai sonuçlar bağlaması, Kanunun kapsamının başvuru açısından öngörülemez ölçüde genişletildiği anlamına gelmektedir. Bu nedenle, olaydaki müdahale yasal dayanaktan yoksundur. Zaten iç hukukta; dernek ve sendika üyeliği Anayasa ile güvence altına alınmış bir hak sayılıp, derneğe veya sendikaya üye olmanın veya evladını FETÖ’ye müzahir bir okulda okutmanın terör örgütü üyeliğinin delili olamayacağı kabul edilmektedir.
III. İHAM Kararının Değerlendirmesi ve Sonuçları
Kanaatimizce; İHAM kararının en önemli yanı, ByLock delilinin tek başına TCK m.314/2’de düzenlenen suç bakımından belirleyici delil olarak kabul edilmesinin “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı olduğu yönündeki tespittir. İHAM; ByLock uygulamasının örgütün gizli haberleşme aracı olarak kabul edilmesini sorgulamamakla birlikte, bu uygulamayı kullanmış olan herkesin, mesajların içeriğine veya paylaşımda bulunulan kişilerin kimliğine bakılmaksızın, silahlı terör örgütü üyesi sayılmasını “kanunilik” ilkesi ile bağdaştırmamaktadır. Nitekim bu yaklaşım İHAM’a göre; otomatik olarak bir suçluluk karinesine yol açmakta ve yargı organlarını, sözkonusu suçun maddi ve manevi unsurlarının her bir somut vakada mevcut olup olmadığını araştırmaktan muaf tutmaktadır.
Esasen İHAM’ın bu yöndeki değerlendirmeleri, Mahkeme içtihadını takip edenler açısından şaşırtıcı değildir. Gerçekten İHAM; kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kapsamında daha önce yaptığı incelemelerde ByLock kullanımının, tek başına, örgüt üyeliği suçunun işlendiği yönünde makul bir şüphe oluşturmayacağına karar vermişti (Akgün/Türkiye, B. No: 19699/18, 20/07/2021). Dahası Mahkeme, ByLock kullanımına ek olarak, örgüte müzahir yayınlara abone olunmasını ve Bankaya para yatırılmasını da makul suç şüphesinin mevcudiyeti açısından yeterli görmemişti (Taner Kılıç/Türkiye (No. 2), B. No: 208/18, 31/05/2022). İHAM’a göre; kişinin örgütsel faaliyette bulunma kastıyla hareket ettiğini gösterir başka somut deliller olmaksızın, bu fiillerin tek başına ve bir araya gelerek terör örgütü üyeliği suçunun işlendiği hususunda şüphe doğurduğunun kabul edilmesi mümkün değildir. Kanaatimizce, Büyük Daire’nin Yüksel Yalçınkaya kararı bu içtihadın devamı olarak görülmesi gerekmektedir. Birçok davada, başvurucuların tutuklanmasına dayanak oluşturan deliller ile mahkumiyetine esas alınan deliller arasında nitelik bakımından bir farklılık bulunmamaktadır.
TCK m.314/2’nin FETÖ/PDY yargılamalarında uygulanmasına ilişkin güncel Yargıtay içtihadının İHAM’ın tespit ve değerlendirmeleri ile bir ölçüde uyuştuğu görülmektedir. Esasen mahkemeler ve Yargıtay, başlangıçta ByLock ile ilgili daha sert kararlar vermekte idi. Şöyle ki; kimi kararlarda CGNAT (HIS) verileri ve HTS kayıtları yeterli görülerek, sanığın bu haberleşme programını kullandığını gösteren, kolluk tarafından hazırlanan tespit ve değerlendirme raporu olmaksızın mahkumiyet kararları verildi. Hatta sanığın örgüt üyesi olduğunu gösteren başka deliller varsa ByLock ile ilgili beyanı yeterli görüldü veya bu programla ilgili başkaca inceleme yapılmadı. Ancak daha sonra sanığın gizli haberleşme programını kullanıp kullanmadığı konusunda tespit ve değerlendirme raporunun mutlaka dosyaya gelmesi ve dikkate alınması gerektiği kabul edildi. Son zamanlarda ise; tespit ve değerlendirme raporunun ötesinde, sanığın kimlerle görüştüğünün ve elde edilmişse mesaj içeriklerinin dikkate alınması gerektiği söylendi, yani sanık kimlerle görüşmüşse onların da tespiti ile ifadelerinin alınması yoluna gidildi. Sonuç olarak; ByLock özel haberleşme programı temelde FETÖ yapılanmasının gizli haberleşme vasıtası olduğu genel olarak benimsendi. Bu haberleşme programının hukuka uygun yol ve yöntemlerle geçirildiği kabul edildi ve ByLock birçok dosyada tek başına delil sayıldı. Sonuç olarak; 15 Temmuz 2016 Darbe Girişimi öncesinde ve sonrasında, FETÖ yapılanması üzerinden kaynaklanan, sebepleri ve sonuçları son derece dramatik ve tramvatik olarak yaşanan olağanüstü süreç ister istemez yargı erkini de etkilemiş, 15 Temmuz 2016 sonrasında olağanüstü halin ilanı ile de beraber başta ByLock haberleşme programı olmak üzere, FETÖ mensubiyetini gösteren diğer delillere yaklaşım kişi hak ve hürriyetleri aleyhine sert olmuş, sıkı koruma tedbirlerine başvurulurken, FETÖ üyeliği ile ilgili soruşturma ve kovuşturmalarda ByLock’a ilk yaklaşımın sırf istihbarattan ve kolluktan gelen bilgilerden hareket edilmesi iken, daha sonra adli kolluktan tespit ve değerlendirme raporları alınmak suretiyle sonuca varılması ve ardından da mesaj içerikleri tespit edilemeyenler bakımından ByLock ile irtibat kurduğu kişilerin tespiti ile tanık olarak dinlenmeleri sonrasında karara varılması aşamasına geçilmiştir. Ancak tüm bunlara rağmen özel kastın arandığı örgüt üyeliği bakımından, örgütün faaliyetleri çerçevesinde, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren fiiller arasında ByLock’un delil sayılıp, tespit ve değerlendirme raporu ile mahkumiyete gidildiği görülmektedir. Ancak İHAM Büyük Daire kararına bakıldığında; sadece tespit ve değerlendirme raporu ile yetinilemeyeceğini, ayrıca elde edilmişse mesaj içeriklerinin ve bunlara ulaşılamamışsa, sanığın kimlerle görüştüğünün mutlaka incelenip değerlendirilmesi gerektiğinin beklendiği anlaşılmaktadır. Belirtmeliyiz ki, konvansiyonel/geleneksel olmayan bir yapılanma niteliği taşıyan FETÖ mensubiyetinin elbette başka somut delillerle de kanıtlanması mümkün olabilir ki, unsurları TCK m.220 ile TCK m.314/2’de gösterilen örgüt üyeliği suçunun gerçekleştiğine dair hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş tüm deliller yargılamada dikkate alınmalı ve bu sonuca göre karar verilmelidir. ByLock delilinin olduğu bir dosyada elbette FETÖ üyeliğini gösteren başka deliller de bulunulabilir ki, tüm bunlar TCK m.30/1’de yer alan kastı kaldıran/esaslı hata müessesi de dikkate alınarak, sırf soyut anlatımla değil, teorik bilginin somut olayla mukayesesi suretiyle bir sonuca gidilmelidir.
İHAM kararında; terör örgütü üyeliliği suçunun delili sayılan programla ilgili sanığa yeterli inceleme ve tartışma hakkı tanınmadığı, ayrıca konuştuğu kişiler veya mesaj içerikleri değerlendirilemeden karara varıldığı belirtilmiştir. Kanaatimizce; başvuruya konu dosya yönünden bu sorunların varlığı gözükmektedir ki, zaten ByLock ile ilgili tespit ve değerlendirme raporu dosyaya karardan sonra girmiştir, ancak Yargıtay tarafından incelenip verilen kararlarda tüm süreç bu şekilde işlememiştir. Yargıtay birçok dosyada, haberleşme programı ile ilgili tespit ve değerlendirme raporunun ötesine geçmekte, sanığın kimlerle görüştüğüne bakmakta, bu kişilerin beyanlarının alınması gerektiğine işaret etmekte veya mesaj içeriklerini elde edilmişse değerlendirmesi gerektiği yönünde bozma kararları vermektedir, yani bu programın sanıkta varlığının tespitinin terör örgütü üyesi olarak kabulü gerektiğine dair kararlar şu an için verilmemektedir.
İHAM, ByLock deliline ilişkin yaptığı değerlendirmelerin başvuru konusu yargılama ile sınırlı olmadığını özellikle vurgulamıştır. İHAM’a göre; somut vakada İHAS’ın 7. ve 6. maddelerinin ihlal edildiği yönündeki tespit, genel veya sistemik bir sorundan kaynaklanmaktadır. İHAM, mevcut başvuruda olduğu gibi ByLock kullanımına dayalı mahkumiyet kararlarına ilişkin olarak benzer şikayetleri içeren 8.000’den fazla başvurunun yapıldığını kaydetmiştir (§ 414). İHAM ayrıca, yetkililer tarafından tespit edilen ByLock kullanıcılarının sayısının yüz bin civarında olduğunu hatırlatmış ve benzer nitelikte çok sayıda başvurunun önüne gelme ihtimaline dikkat çekmiştir (§ 415). Bu nedenle Mahkeme, tespit ettiği sorunların daha geniş bir ölçekte ele alınmasının ve bunların çözümü için genel nitelikte uygun tedbirlerin hayata geçirilmesinin gerekli olduğunu ifade etmiştir. İHAM’a göre, “davalı Devletin Sözleşmenin 46. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerine uygun olarak, mevcut karardan, özellikle ulusal mahkemeler önünde görülmekte olan davalarla sınırlı olmamak üzere, gerekli sonuçları çıkarmak ve burada ihlal bulgularına yol açan yukarıda tespit edilen sorunu çözmek için uygun olan diğer genel tedbirleri almak yetkili makamlara düşmektedir” (§ 418). Karar metnindeki vurgulu alıntı, İHAM’ın sonuçlanmış yargılamalar bakımından da birtakım telafi edici tedbirlerin alınmasını gerekli gördüğü anlamına gelmektedir.
Büyük Dairenin kararının şimdiden çok sayıda eleştiriye hedef olduğu görülmektedir. İHAM’ın çifte standart uyguladığı, yerleşik içtihadından ayrılarak delil değerlendirmesine giriştiği, dolayısıyla yetkisini aştığı yönünde bazı yorum ve değerlendirmeler basına yansımaktadır. Halbuki İHAM; bu kararında delilleri değerlendirmediği gibi, bunu yapmaktan kaçınacağını birçok kez açıkça belirtmiştir. Gerçekten Mahkeme, ByLock verilerinin güvenilirliğini ve doğruluğunu sorgulamamaktadır. Esasen Mahkemeye göre, MİT’in veri toplaması ve adli makamlara sunmasına kadar geçen sürede ilk bakışta yeterli güvencelerin mevcut olmadığı görülmektedir. İHAM; ulusal mahkemelerin CGNAT verilerini tek başına değil, ByLock sunucusundan elde edilen veriler ve HTS kayıtları ile birlikte değerlendirdiklerini ve bunun sonucunda başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğunu ortaya koyduklarını, yani MİT’in sağladığı verilerin doğruluğunun teyit edildiğini belirterek sözkonusu verilerin doğruluğunun sorgulanmasını gerektirecek bir neden bulunmadığını ifade etmiştir (§ 323). Yeri gelmişken; iç hukukta derece mahkemeleri ve Yargıtay uzun zamandan bu tarafa ByLock indirilip kullanıldığında dair tespit ve değerlendirme raporunun alınmasını zorunlu tutmuştur.
Mahkeme ayrıca, “itiraz edilen delilin gerçekten iç hukuk açısından yasal olarak elde edilip edilmediğini ve kabul edilebilir olup olmadığını ya da ulusal mahkemelerin ilgili delili değerlendirirken herhangi bir maddi hata yapıp yapmadığını belirlemenin gerekli olmadığını” açıkça belirtmiştir (§ 310). Kısacası İHAM; ByLock’un örgütün gizli haberleşme aracı olup olmadığı, ByLock’a ilişkin delillerin hukuka aykırı yolla elde edilip edilmediği, bu delillerin kabul edilebilir, doğru veya güvenilir olup olmadığı, ulusal mahkemelerin delillerin değerlendirilmesine ilişkin yorumunda bir hata bulunup bulunmadığı ve toplanan delillerin ispat kuvveti hususlarında herhangi bir değerlendirme yapmaktan özellikle kaçınmıştır. Mahkeme, İHAS m.6 kapsamında yaptığı incelemede sadece başvurucunun yeterli usul güvencelerine sahip olup olmadığı hususunda bir sonuca ulaşmıştır. İHAM kararında yer verilen açıklamalara bakıldığında, bunun bir delil değerlendirmesi faaliyeti olduğunu ileri sürmenin yerinde olmayacağı anlaşılmaktadır. İHAM diğer yandan; İHAS m.7 kapsamında verdiği ihlal kararının, ByLock delilinin ispat gücü ile veya somut olaydaki suç için gerekli olan ispat standardı ile hiçbir ilgisinin bulunmadığını vurgulamıştır (§ 268). İHAM’a göre, İHAS m.7’nin ihlaline yol açan husus delillerle ilgili olmayıp ByLock kullanımına ilişkin olgusal bulgunun tek başına silahlı terör örgütüne üyelik suçunun kurucu unsurlarını oluşturduğu yönündeki yargısal yorumdur. Bu açıklamalar ışığında, İHAM’ın delil değerlendirmesi yaparak yetkisini aştığı yönünde eleştirilere dair somut bir dayanağın kararda bulunmadığı dikkate alınmalıdır.
İHAM’ın Yüksel Yalçınkaya kararı Büyük Daire kararı olması sebebiyle nihai niteliktedir. Her karar gibi bu karar da eleştiriye açık olmakla birlikte Türkiye Cumhuriyeti açısından bağlayıcıdır. İHAM, İHAS m.46 ile Anayasa m.90/5’e atıf yaparak, somut başvuruda tespit ettiği sistemik sorunun çözümüne yönelik genel tedbirler alınması gerektiğini, bunun Devletin uluslararası yükümlülüğünün bir parçası olduğunu ifade etmektedir. İHAM, bu tedbirlerin “ulusal mahkemeler önünde görülmekte olan davalarla sınırlı” olmaması gerektiğinin altını çizmektedir. İHAM’ın ulusal makamların takdirine bıraktığı bu tedbirlerin türü ve kapsamı konusunda bir değerlendirmede bulunmak bu aşamada güç görünmektedir. Mevcut durumda öncelikli soru, başta Yargıtay ve AYM olmak üzere ulusal mahkemelerin İHAM kararındaki tespit ve değerlendirmeleri dikkate alıp almayacaklarıdır. Hatırlanacağı üzere; daha önce kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile ilgili olarak İHAM ile AYM arasında ciddi bir görüş ayrılığı yaşanmıştı. Yargıtay’ın, 15 Temmuz Darbe Girişimi ertesinde uygulanan tutuklama tedbirleri kapsamında “ağır cezayı gerektiren suçüstü hali” kavramını yorumlama biçimi AYM tarafından “makul” görülürken İHAM tarafından “öngörülemez” bulunmuştu. Buna rağmen AYM, kendi yaklaşımını muhafaza ederek İHAM’ın ihlal kararını herhangi bir sonuç bağlamamıştı. Aynı durumun ByLock konusunda da sözkonusu olup olmayacağı meçhuldür. Ancak “ağır cezayı gerektiren suçüstü hali” kavramının yorumunda yaşanan ayrışmadan farklı olarak, ByLock kararında ulusal hukukun değil, İHAS’ın yorumunun mevzubahis olduğu unutulmamalıdır. Öte yandan, ByLock kullanımı nedeniyle verilen mahkumiyet kararlarının ve devam eden davaların sayısının on binlerle ifade edildiği gözardı edilemeyecek bir unsurdur. Bu koşullarda, İHAM kararının dikkate alınmamasının daha ciddi sonuçlar doğurabileceğini söylemek mümkündür.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Büyük Dairesi bir karar verdi, elbette bu kararın bireysel etkisi olacaktır. Büyük Daire; özellikle 7. ve 6. maddeleri bu sıralama ile inceleyip ihlal kararı verdikten sonra, İHAS m.11 yönünden de ihlal kararı vermekle birlikte, esas olarak İHAS m.6 ve m.7 yönünden tespit edilen ihlallerin diğer emsal dosyalarda da dikkate alınmasını istedi. Şimdi iç hukukumuzda; bu ihlal kararının, başvurucu ve diğer emsal dosyalar yönünden dikkate alınması yoluna gidilebilir veya gidilmeyebilir. Elbette olması gereken; kararın siyasi içerikli olduğuna dair eleştiriden hareketle gereğinin yerine getirilmemesi değil, özellikle başvurucu yönünden dikkate alınması ve karar içeriğinde geçtiği gibi benzer diğer dosyalar yönünden de gözönünde bulundurulmasıdır.
Kararda sorun, Büyük Dairenin ByLock haberleşme programına bakış açısıdır. Büyük Daire; bu haberleşme programının hukuka uygun yolla elde edilip edilmediğine karışmayacağını, hatta bu programı kullanmanın delil olabileceğini, terör örgütü üyeliği suçu yönünden kanunilik sorunu olmadığını, fakat somut olayın değerlendirilmesinde sorunlar olduğuna işaret etmiştir.
1- İHAM kararında; “ByLock” adlı haberleşme programını silahlı terör örgütü olarak kabul eden FETÖ’nün münhasıran kullandığı bir haberleşme vasıtası olduğunun ispatlanamadığını söylemektedir. İHAM; gerçekten de “ByLock” adlı bir özel haberleşme programının olduğu, ancak bu programın FETÖ ile ilgisi veya mensubiyet ilişkisi olmayan kişiler tarafından da kullanıldığı, bu programın FETÖ mensupları tarafından da yoğun şekilde kullanıldığı tespit edilmekle birlikte, bu tespitin somut şekilde yapılması gerektiği, sırf CGNAT ve HTS kayıtları ile kolluk tarafından hazırlanan tespit ve değerlendirme raporu ile getirilmesinin örgüt üyeliğinin ispatı bakımından yeterli olmayacağı, savunmasında suçunu inkar eden fail bakımından haberleşme programını kullandığı kişilerin kimler olduğunun belirlenmesi, bu kişilerle irtibatların tespit edilmesi veya görüşme ve mesaj içeriklerinin elde edilmesi suretiyle bir sonuca varılması gerektiğini ifade etmiş, ayrıca ByLock haberleşme programında elde edilen verilerin hukuka uygun yol ve yöntemlerle sağlanıp sağlandığına dair tartışmaya girmemiş, yalnızca kararın 259. paragrafının son kısmında; “Buna göre, açık kaynaklardan indirilebilmesine ve benzersiz olduğu iddia edilen özelliklerinin aslında yaygın olarak bulunan bazı uygulamalar tarafından paylaşılmasına rağmen (bkz. 225. paragraf), ByLock’un sıradan bir ticari mesajlaşma uygulaması olmadığını ve kullanımının ilk bakışta Gülen hareketi ile bir tür bağlantıya işaret edebileceğini belirtmiştir.” nitelendirmesine yer verilerek, ByLock’un başka delillerle desteklenmesi halinde mahkumiyete esas alınabilecek delillerden olabileceği ifade edilmiştir.
2- İHAM Büyük Dairenin bu kararı karşısında yapılması gereken nedir? Elbette CMK m.311/1-f gereğince başvurucunun yargılamanın yenilenmesi yoluna gidebilmesi hakkı doğmuştur. Bu hakkın kullanılması halinde, kararda tespit edilen ihlallerin esasa müessir olup olmadığı ve kararda bir değişikliğe gidilmesine gerekmediği ilgili mahkemece değerlendirilecektir. Mahkemenin, yargılamanın yenilenmesinin esasına girmek suretiyle vereceğe karara karşı yasa yolları açıktır. Esas önemlisi, bu kararın benzer başka dosyalara etkisinin olup olmayacağıdır ki, Büyük Daire bu konuda binlerce başvurunun olduğunu ve Türkiye Cumhuriyeti’nin de bu konuda gerekli çalışmaları yapması gerektiğine işaret etmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti ve Türk Yargısı ne yapabilir?
1- Bireysel başvurucu yönünden; CMK m.311/1-f gereğince, ihlal kararının kesinleştiği tarihten itibaren başvurucunun bir yıl içinde yargılamanın yenilenmesi yoluna gitmesi halinde, CMK m.311/1-f’nin gereğinin yerine getirilmesi gündeme gelecek, yani ilk kararı veren mahkeme başvuruyu ve konuyu değerlendirecektir.
2- Diğer dosyalar yönünden ise; Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 26.01.2023 tarihli İbrahim Er ve diğerleri kararında, hak ihlali kararlarının objektif etkisinin olacağını ve bu etki gereğince, bireysel başvuru ihlal kararlarının benzer bireysel başvurular yönünden dikkate alınması gerektiği, bu tür dosyalarda başvuru sonuçları beklenmeden iç hukukun yargı yollarında harekete geçilmesi gerektiği, fakat iç hukukta henüz bireysel başvuru aşamasında bulunan dosyalar yönünden, emsal nitelik taşıyan diğer bireysel başvuru sonuçlarının etki edeceğine dair bir düzenleme olmadığı gibi, kesinleşmiş, henüz bireysel başvuru yoluna gidecek olanlar ile, bireysel başvuru süresini kaçırmış veya kullanmamış veya henüz derece mahkemeleri veya olağan kanun yolları aşamasında olanlar için neler yapılabileceği düşünülebilir. Bunlardan henüz olağan kanun yolları aşamaları tamamlanmayan dosyalarda AYM ve İHAM tarafından verilen ve emsal nitelik taşıyan bireysel başvuru hak ihlallerinin dikkate alınabileceği, fakat bunun emredicilik taşımadığı, olağan kanun yolu bitip kesinleşmiş, bireysel başvuru süresini kaçırmış veya kullanmışlar bakımından hukuki açıdan yapılacak bir şey olmadığı, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un ve CMK m.311’in bu konuda herhangi bir hüküm içermediği, AYM’de bireysel başvuru aşamasında olanların ise İHAM kararlarının emsal nitelik açısından etkileyeceği, başvuruların İHAM aşamasında olduğu durumda ise, iç hukukta yasal bir düzenlemeye gidilmedikçe “hukuk devleti” ilkesi bakımından keyfi yöntemlerin izlenemeyeceği, hem eşitlik ve hem de adalet ilkelerinin korunması amacıyla, bu konunun Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde değerlendirilmesi gerektiği, aksi halde İHAM veya AYM tarafından verilen ihlal kararlara karşı kayıtsız kalınması halinde, Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvurunun etkili iç hukuk yolu niteliği ve İHAM kararlarının gereklerinin yerine getirilmemesi ile ilgili bazı olumsuz sonuçların ortaya çıkacağı, tüm bunların dikkate alınmak suretiyle hukukun evrensel ilke ve esasları uyarınca hareket edilmesinin en doğrusu olacağı, sırf siyasilik veya delil değerlendirmesi yapılarak yetki aşımı ithamı ile İHAM Büyük Daire kararının karşılanması halinde, hukuk güvenliği hakkı ile “ahde vefa” ilkesi dahil “hukuk devleti” ilkesi bakımından sıkıntılı sonuçlar doğurabileceği kanaatine varılabilir.
Dr. Erkan Duymaz
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)